国浩视点 | 股权融资高频发生法律风险预防

编者按

“财富安全”是构筑“安全感”的重要基石。国浩文库新作《私人财富安全守卫之道》日前正式出版。本书作者国浩执行合伙人李世亮与国浩成都合伙人李海嘉，在书中围绕财富的控制力、财富损失风险防范及树立正确财富管理观进行了讨论，分享了在民法典时代全面、丰富、生动的“守财”法律知识。

今日特别节选该书《股权融资高频发生法律风险预防》中的部分内容，以飨读者。

精彩书摘

《对赌协议》中原股东应防范风险

◆ 王董事长：

这次拟入股Y公司的投资机构还要求X集团跟他们签署《对赌协议》，我作为实际控制人需要签署该《对赌协议》并承担业绩不达标时的回购义务，他们还希望我夫人也共同签署。我理解投资人要求签《对赌协议》也算是种惯例，但在签署《对赌协议》时又有哪些问题是该特别关注的呢？

★ 财富守卫律师组：

《对赌协议》源于国际投资中盛行的“Valuation Adjustment Mechanism ”，翻译过来为“估值调整协议”，指投资方与融资方在达成投资协议时双方对于未来情况的一种约定。其基本运作模式是投资者与融资方约定，如果被投资公司在约定的时限内未实现约定的业绩目标，则相应调增私募股权投资者在目标公司中的股权比例或采取其他能达成与股权比例变化具有同等商业效果的替代方式；如被投资公司在约定的时限内实现了约定的业绩目标，则融资方能获得一定的奖赏性回报。通过条款的设计，对赌协议可以有效保护投资人利益。

在《对赌协议》时，原股东最为重要的是合理预估企业真实的增长潜力，避免因为急于引进资本而同意设置“不切实的业绩目标”。企业家急于获得高估值融资，又对自己的企业发展充满信心，而忽略了详细衡量现实中可能存在的不利影响因素，在无法达成《对赌协议》中的目标时遭受严重损失。基于维护商事行为“意思自治”的原则，如发生争议诉至法院，原则上法官会支持《对赌协议》中的约定，所以必须审慎对待其中的各项约定。在业绩目标设置时除了严防“冒进”外还应充分考虑企业内部及外部环境的不可控变数带来的负面影响，建议“目标设置”留有“余量”。

另一个需要特别关注的问题则是《对赌协议》对赌筹码的设置。通常情况下，对赌协议会有类似“每相差XXX万元利润，PE（市盈率，直接影响股权价格）下降一倍”的条款，这样的对赌条款如果不在《对赌协议》中增加其他的限制性条款进行“兜底保护”，在极端情况下极可能出现即使企业经营客观上还过得去，但PE值（市盈率，直接影响股权交易价格）也可能降为0，股权“白送”给投资人。所以，我们强烈建议您作为实际控制人，要求在《对赌协议》中增加股权价格的最低值，作为“兜底保护”条款，避免造成明显对原股东不公平的情况发生。

还有一个值得关注的问题是，如果您的夫人也一并签署《对赌协议》下的“股权回购义务”毫无疑问将会成为您和您夫人的夫妻共同债务，但如果您的夫人不参与签署，根据《民法典》对夫妻共同债务的有关规定，该项债务则不会被认为是您与夫人的夫妻共同债务。因此，建议认真考虑您的夫人是否签署《对赌协议》。

精彩书摘

原股东刑事法律风险防范

◆ 王董事长：

除了刚才已经提到的签署《对赌协议》时应注意的问题之外，引入股权投资人后还有什么是我需要特别重视的风险呢？

★ 财富守卫律师组：

我们认为，您作为实际控制人，在为Y公司引入投资人后，应该严格地划清“Y公司的钱”和“X集团的钱”，尤其是“Y公司的钱”和您私人或家族的钱的界限，杜绝“公私不分”的情况。

过去Y公司是X集团的全资子公司，您作为X集团的实际控制人也是Y公司的实际控制人，而X集团作为家族企业特征明显的公司，一般来说很可能存在集团内各公司之间的资金“调度”，股东家庭资产与公司财产之间的混同现象也很常见。但如果引入了投资人，Y公司的股权结构多元化，再挪用Y公司的钱就直接侵犯了投资方的利益。如果再因别的原因导致跟投资人失和，还可能被投资方揪住“小辫子”，有被追究刑事法律责任的风险。

这方面著名的案例就有知名餐饮企业“真功夫”创始人蔡达标被投资人检举后逮捕，最终被判处犯职务侵占罪、挪用资金罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑14年，并处没收财产人民币100万元。职务侵占罪和挪用资金罪是民营企业家近年来的高频涉刑罪名，尤其是在与投资人的纠纷中，如果被投资企业确实存在较大额的不规范拆借和资金调度，很容易被投资人举报。

此外，企业在引入投资人的时候，需要将公司的财务资料、核心经营信息都披露给投资人，法律上的瑕疵和企业经营中不规范行为也“坦诚相见”。可一旦企业原实际控制人与投资人的“蜜月期”过了，双方经营理念如果发生大的差异，或者产生了其他利益冲突，之前披露给投资人的企业经营中的法律瑕疵都可能成为原实际控制人的“软肋”。所以，最好的方式是在引入投资人前就对公司进行全面规范，聘请律师、会计师等专业人士查疑补缺、整改规范公司治理体系和公司财务，与投资人“走正步”合作，才能“相敬如宾”合作长治久安。哪怕未来发生分歧，也能好说好散。

敲黑板，划重点

◈ 应在细节上考虑《对赌协议》的公平性和安全边界。《对赌协议》中需合理设置对赌筹码。通常情况下，对赌协议会有类似“每相差XXX万元利润，PE下降一倍”的条款，如果没有保底条款，即使企业经营客观上还过得去，但PE值（市盈率）也可能降为0，股权“白送”。

◈ 已经签订对赌协议的企业在出现明显不利局面时，应及时申请调整对赌协议，使之更加公平。当然，该谈判工作毫无疑问是艰巨的，需要全面梳理情况并找准“调整后对投资人也更有利”的依据，才可能调整成功。建议企业引入律师、会计师等专业人士协助梳理，形成有说服力的报告作为谈判依据。

◈ 引入投资人后“企业的钱”和“自己的钱”一定严格区分，严防因家企资金混同刑事法律风险。