李云亮讲座：业主物权（建筑物区分所有）—7
李云亮讲座：业主物权（建筑物区分所有）—7
文/李云亮
大家好，今天是业主物权（建筑物区分所有）积腋成裘，小讲，第七讲。
上一讲，讲到，美国房地产开发商申请建造一个区分所有物业小区，建造前要写一份设立区分所有物业小区的声明（condominium declaration）。这个英文词组通俗讲，可称共管公寓声明。周树基称之为“总协议书”或“（区分所有）物业小区主转让契书”（the master deed），有其道理。
周树基说：“根据美国各州的区分所有物业产权法的规定，凡设立物业小区的开发商，必须按照法律规定的内容要求，编制设立物业小区的总协议书，送当地不动产登记机关备案，并办理物业小区的产权登记，然后才能对外销售。”
所谓“（区分所有）物业小区主转让契书”，就是说，购房者，以后的业主物权完全就仗着这个登记在案的“主转让契书”说话。这是业主物权的原始法律根据。
德国把房地产开发商申请建造一个区分所有物业小区所应编制的声明，称为“分割声明”（Teilungserklärung）。也就是区分所有的分割声明。
注意，不论美国法还是德国法，美国的“设立区分所有物业小区的声明”和德国的“分割声明”，都是开发商还未投入一砖一瓦之前必须完成的一项法律任务。
中国的开发商没有这项“设立区分所有物业小区的声明”法律任务。中国的制度设计从根源没注意到“设立区分所有物业小区的声明”的法律重要性。
美国法律属于英美法系，是经验型法律，它本身注重各种习惯，使用各种协议建立规则。美国设立区分所有物业小区，要求编制总协议书（声明）很正常，那是他们的法律习惯。
德国法律属于罗马法系，是逻辑型法律，即理性的法律，各种规定常常逻辑地预先写在法律里。当德国开发商申请建造区分所有物业小区时，德国法律也要求开发商编制与美国法一样的用于区分所有的“分割声明”。
那就说明，美国和德国所代表的世界各国法律，开发商建造商品房，物业小区要设立区分所有，那是非常特殊的物业小区，各国法律必须支持使用特殊协议建立特殊规则，以补充逻辑性的法律规定之不足。
中国的法律，包括物权法学界，没有注意到这种特殊性，任由开发商野蛮发展，看着开发商的“卖豆腐模型”理论无言以对，造成区分所有物业小区法律秩序混乱。
我很重视说德国法。因为我国的法律根源于德国法，也属于逻辑型法律，各种规定常常预先逻辑地写在法律里。
比如我国民法典第二百七十四条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”
这个第二百七十四条，说了“道路”、“绿地”、“其它公共场所”、“公用设施”和“物业服务用房”这五项都是抽象的，没有特定性。这就是逻辑型法律规定的抽象性。民法典第二百七十四条只是抽象地、大概地说了业主的共有而已。
我国民法典第二百七十四条太抽象，无法解决区分所有物业小区业主共有的各种特殊的具体问题。
最令我注意的是，不论是《物权法》还是现在的《民法典》，业主的共有居然和《物权法》或《民法典》中的另一章，第八章的“共有”，没有父子兄弟关系，没有任何逻辑关系。
第六章的共有和第八章的共有，互相不认识！这太奇怪、太不自然，太说不过去了。我很奇怪。民法学者难道心里不别扭、心里没有理性的疑惑吗？没有人说这个问题。
我国立法没有要求开发商，凡设立区分所有物业小区，必须编制设立区分所有物业小区的声明（condominium declaration）。
《民法典》“第六章 业主的建筑物区分所有权”只有十七个条文，远远不足以覆盖区分所有物业小区层出不穷关于所有权和管理权的冲突。
我早期研究中国社科院法学所的《中国物权法草案建议稿》，批评陈华彬博士分工该建议稿第二章第三节的“建筑物区分所有权”制度设计，是摘抄台湾《公寓大厦管理条例》，没有全抄。
比如，台湾《公寓大厦管理条例》“第44条 公寓大厦之起造人于申请建造执照时，应检附专有部分、共享部分标示详细图说及住户规约草约。于设计变更时亦同。”
台湾这一条，相当于美国的“设立区分所有物业小区的声明”和德国的“分割声明”，都是开发商还未投入一砖一瓦之前，必须完成的一项法律任务。
陈华彬抄台湾的《公寓大厦管理条例》，抄到第35条为止，断断续续只照抄了二十三条。三十五条都没有抄全。当然，也就没有抄到台湾该条例的第44条。
台湾《公寓大厦管理条例》一共五十二条。陈华彬断断续续摘抄了二十三条，一半都不到。重要的，陈华彬没有抄。陈华彬博士没明白那些条款重要之所在。
由于中国内陆立法宜粗不宜细的惯性，中国内陆，《物权法》第六章更少，只有十四条。太过于简陋。
现在《民法典》第六章也才十七条。还是简陋。
那么，开发商建造特别的物业小区，它依法律规定，要有“区分所有声明”申请，这个申请的美国内容都有什么？
周树基说：“美国各州的法律规定，设立物业小区总协议书，必须包括以下内容：
（1）说明整个物业小区建设用地的地址、位置、范围、边界或四至，以及地上建筑物及其他构筑物的具体位置和范围（附物业小区总平面图）；
（2）说明小区的共有部分都由哪些部分组成，包括哪些设施或设备；
（3）说明小区内每个房屋单元的所在楼号、楼层、具体房号以及经过测量的房屋单元立体空间的范围及边界（附楼层平面图及能够标明房屋单元上、下部边界高度的剖面图）；
（4）说明每个房屋单元在小区共有部分中所占有的共有产权份额，以及具体的计算方法；
（5）说明小区业主协会的宗旨、组织结构、职权范围和具体运作方式；
（6）说明小区内的业主享有哪些权利，及承担哪些义务。
周树基接着解释：
设立物业小区总协议书的性质，相当于划分物业小区产权的总协议书或总合同书。
其作用是将物业小区这样一个完整的产权，划分或分割为小区的各专有部分（即各房屋单元）和共有部分（即除所有房屋单元以外的整个小区）这样一些分别或独立的产权。
例如，如果小区共建有100套房屋单元，在小区产权进行划分或分割以前，整个小区（包括100套房屋单元）在法律上属于同一项不动产，只能整体抵押和整体买卖。
但经过开发商编制划分产权的总协议书，并送当地不动产登记机关备案和办理产权登记之后，原来作为一个整体的物业小区，便在法律上被分割为101项分别的不动产，即100套各自构成分别获独立不动产的房屋单元（可以分别抵押和分别买卖），以及除了这100套房屋单元以外的物业小区（算第101项权利。我国俗称“大产权”，其他一百项房屋单元权利俗称“小产权”）。
开发商将设立小区总协议书以及小区总平面图和房屋单元平面图及剖民图等法律文件，送当地不动产登记机关备案，并办理产权登记的行为，就是开发商设立区分所有物业小区的法律行为，也就是开发商设立这100套房屋单元产权的法律行为。
开发商办理小区产权登记之后，小区的每个房屋单元，以及设立小区总协议书规定的该房屋单元在小区共有部分中所占有的共有产权份额，便共同构成一项独立的不动产，可以单独抵押和买卖，并可以单独缴纳不动产税。
这个物业小区总协议书，周树基说，又可称为“物业小区主转让契书”。因为，没有这个“物业小区主转让契书”，商品房不能对外销售。主转让契书是物业小区区分销售的主契据。是以后业主协会接管物业小区的根据。
主转让契书也是区分所有物业小区房屋单元商品销售转让、“在小区共有中占有共有产权份额”的物质性根据。
美国的“物业小区总协议书”，或者说“物业小区主转让契书”，大家注意，首先包括整个物业小区建设用地的地址、位置、范围、边界或四至，以及地上建筑物及其他构筑物的具体位置和范围（附物业小区总平面图）；还要“说明小区的共有部分都由哪些部分组成，包括哪些设施或设备”。
什么意思？
“物业小区主转让契书”告诉购房者，告诉业主，整个物业小区以后都归小区业主协会控制掌握。这是中国的商品房制度没有的法律规定。
美国的“物业小区总协议书”，或者说“物业小区主转让契书”居然规定：房屋单元立体空间的范围及边界。
这也是中国的法律制度没有的。
须知，中国的法律制度没有规定房屋单元立体空间的范围及边界，有开发商在建造楼房时，肆无忌惮地改变规划中的单元立体空间设计。
比如2005年，上海“金殿苑”商品房物业小区，购房者买楼时开发商言之凿凿的层高2.8米，交房时实测只有2.7米，而23个0.1米就是2.3米，然后再把商业用房的高度往下降一些，就增加出一层楼。小区业主诉争该增加层的所有权，居然败诉。
总之，没有“物业小区总协议书”，或者说“物业小区主转让契书”，商品房的权利漏洞防不胜防。
周树基这本书，在其148—158页，有一个“附录一 设立物业小区总协议书”，介绍了美国宾夕法尼亚州卡莱尔市“杰佛逊物业小区”的一份具体的总协议书样本。下一讲，讲解这个具体的总协议书样本。可能一次讲不完。看情况。
这一讲，到此结束。谢谢。