杨代雄｜借名购房及借名登记中的物权变动（上篇）
借名购房及借名登记中的物权变动（上篇）
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本文来源于法学期刊《法学》2016年第8期，经授权后推广于观得法律微信公众号。
编者按：借名登记是一个理论与实务中老生常谈的问题，但是过往讨论中的“债权说”、“物权说”，不仅无法提供令人信服的解释方案，也未揭示问题的实质。杨代雄教授在文中指出，在借名购房的语境下，合同权利的归属、物权变动的产生不仅与缔约方式休戚相关，还与物权法上的登记制度密不可分。值得一提的是，杨代雄教授为论证在借名登记中刚性适用《物权法》第9条第1款带来的不利后果，创见性地提出了“取得媒介人”的概念，并深刻影响了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》相关条款（第四条【担保物权的受托持有】）的制定。为实务问题提供教义学的解释方案，本文实属典范。
摘要
借名购房包括狭义借名购房与委托型借名购房。为规避政策规章借名购房的，登记时借名人未取得房屋所有权，借名合同的效力应依法律行为解释规则与部分无效规则处理。借名购买普通房屋的，通常应认定借名人取得房屋所有权。在以不动产抵债情形中，如果不动产仅过户登记于部分债权人名下，也是借名登记，其他债权人取得共有权。为转移财产借用他人名义登记不动产的，出名人未取得所有权。出资在他人享有土地使用权的土地上建房并登记在该他人名下的，出资人未取得所有权。
基于各种特殊原因，借名购房及借名登记在我国成为一种普遍现象。由此产生了诸多法律问题，尤其是所购房屋的物权归属问题，需要在理论上予以回应。实践中所谓的“借名购房”包括两种操作方式。一是出名人仅提供相关证件材料，合同的订立及不动产登记等事务皆由借名人办理。二是出名人除了提供相关证件材料之外，还受借名人委托出面办理上述事务，但资金皆由借名人提供，房屋一直由借名人占有、使用，甚至交易文书、产权证等也由借名人持有。第一种情形无疑属于借用他人名义实施法律行为，行为实施者与名义载体并非同一个人。第二种情形不是借用他人名义实施法律行为，因为行为实施者与名义载体是同一个人，只不过其想使另一个人获得行为结果而已。有学者将前者称为直接借名行为，将后者称为间接借名行为，并认为间接借名行为实质上就是间接代理。[1]不过，“直接借名”、“间接借名”这样的用语未必贴切。只是考虑到在房屋登记和物权变动问题上两种情形存在若干相似之处，不妨将二者统称为借名购房。据此，借名购房可作广义与狭义理解。狭义借名购房仅指上述第一种情形，广义借名购房兼指两种情形。鉴于第二种情形双方当事人之间在缔约事宜上存在委托关系，所以可称之为“委托型借名购房”。借名购房的动机是多样的，可能是为了规避某种政策，可能是为了隐匿财产状况。实践中，除了因借名购房进行借名登记之外，还可能出于其他原因进行不动产借名登记。本文拟对这些情形一并考察。
一、为规避政策规章借名购房的物权变动
近年来，各级政府部门颁布了不少涉及房地产的规章、政策。譬如，建设部等部委制定的《经济适用住房管理办法》、国务院发布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》以及地方政府依据该《通知》发布的限购令等等。这些规章、政策使某些人无法购买相关的房屋或者无法享受相关的待遇。为此，很多人采用借名购房的方式予以规避，试图迂回地实现购房目的。此类借名购房情形中，房屋所有权归属的判定涉及合同主体的认定、合同效力、合同性质、合同解释等先决性问题。在这些问题上，狭义借名购房与委托型借名购房略有不同。
（一）委托型借名购房的物权变动
借名购房情形中，至少存在两个合同关系。一是借名人与出名人订立的合同，核心内容是一方借用另一方的名义购买房屋并登记于另一方名下，但房屋由借名人占有、使用。该合同可以称为借名合同。二是使用出名人的名义与出卖人订立的房屋买卖合同。需要解决的首要问题是，房屋买卖合同的主体是谁？或者说，该合同的法律效果应当归属于出名人抑或借名人？就委托型借名购房而言，房屋买卖合同由出名人以自己名义与出卖人订立，但出名人系受借名人委托，借名合同在此种情形中应认定为委托合同。依据我国《合同法》第402条，如果第三人（相对人）在订约时知道代理关系的，合同在委托人和第三人之间发生效力，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该条规定的是默示显名代理[2]。依据《合同法》第403条，第三人在订约时不知道代理关系的，委托人是否享有合同权利承担合同义务，取决于第三人假定的意愿（“如果知道该委托人就不会订立合同”表明第三人不愿意与委托人发生合同关系）以及事后的意愿（选择权）。该条规定的是隐名代理。第402条中的但书“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”实际上也涉及第三人关于是否与委托人发生合同关系的意愿，要么是与受托人明确达成合意的意愿，要么是受托人可得而知的单方意愿。由此可见，依我国《合同法》，在委托型借名购房中委托人是否合同主体归根结底取决于第三人的意愿。
在为规避政策规章借名购房情形中，如果借名购买的是经济适用房等保障性住房，第三人（出卖人）显然只愿意将房屋出卖给具备购房资格的受托人（出名人），即便其在订约时明知道委托关系，也可以基于保障性住房的特殊性认定“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”。据此，此类借名购房的买卖合同双方当事人应认定为出名人与出卖人。至于该合同的法律效力如何，须考察是否具备无效事由。学说和判例上均有人认为此类借名购房合同无效，因为其要么违反强制性法律规定，[3]要么违反社会公共利益。[4]这种观点值得商榷。一方面，《经济适用住房管理办法》仅仅是部门规章，并非《合同法》第52条第5项中的“法律、行政法规的强制性规定”，依《合同法解释（一）》第4条，法院不得据此认定合同无效。另一方面，即便将上述规章政策纳入《合同法》第52条第4项，视为“社会公共利益”的载体，也不应据此判定出名人订立的房屋买卖合同无效，因为既然把出名人认定为买卖合同主体，其本身具备购房资格，由其享有房屋买卖合同权利并不违反社会公共利益。主张房屋买卖合同因违反强行法或社会公共利益而无效之观点的错误之处在于忽略了合同主体认定这一重要的先决性问题。合同效力的判断不能简单地表述为“合同是否有效”，毋宁应当更精确地表述为“谁与谁之间的合同是否有效”。
房屋买卖合同在出名人与出卖人之间发生效力，所有权移转登记亦发生于出卖人与出名人之间，如果要求存在一项所有权让与合意，依据相同原理，该合意也发生于出名人与出卖人之间。因此，出名人取得房屋所有权，房屋所有权登记并非错误登记。借名人尽管提供全部购房资金，且一直对房屋进行占有、使用，但并非房屋所有权人，只是占有人而已。如果借名人诉请确认其为房屋所有权人，法院不应支持其诉讼请求。如果借名人诉请出名人移转房屋所有权，或者出名人诉请借名人返还房屋的占有，应当如何裁判，取决于借名人与出名人之间借名合同的效力。
关于借名合同是否有效，不但在我国大陆存在学说分歧，在我国台湾地区实务与理论上也颇有争议。台湾地区“最高法院”早期判例通常认为借名登记契约是消极信托[5]，构成通谋虚伪表示，助长脱法行为，因而无效。但自从“民国”92年之后，“最高法院”判例转而认为只要借名登记契约有正当原因，不违反强制和禁止法及公序良俗，依契约自由原则，契约有效。实务中绝大多数案例都被认定有正当原因，比如父母借用子女名义登记不动产，比如单纯为避税，为了回避关于每人持有土地面积限制之土地政策。被认定欠缺正当原因、构成脱法行为的是欠缺自耕能力的当事人受让农地，以迂回方式违反台湾旧土地法第30条第1项。“民国”98年台上字第76号判决认为，借名登记契约属于无名契约，若不违反强制、禁止法和公序良俗，应类推适用委任契约之规定。[6]实际上，借名合同并非都是无名合同。如果双方约定由出名人出面订立买卖合同、办理房屋登记，则借名合同就是委托合同。仅当约定由借名人出面订立买卖合同、办理房屋登记，借名合同才是无名合同。无论如何，该合同是否有效，取决于是否违反强行法[7]或公序良俗——在我国大陆，《合同法》第7条后半句以及第52条第4项“社会公共利益”即为“公序良俗”。借名合同的目的是使借名人借由出名人的协助取得房屋，如果该房屋属于经济适用房，则合同目的不符合《经济适用住房管理办法》第25条。尽管借名人并非直接以自己名义购买经济适用房，但却以迂回方式达到类似效果。这是一种规避行为，但由于所规避的并非可以导致合同无效的强制性法律、法规，所以不能以构成脱法行为为由判定借名合同无效。
不过，经济适用房的建设与配置涉及公共利益，不具备购房资格的借名人取得经济适用房违背了公共利益，从这个视角看，应当依据《合同法》第52条第4项认定借名合同无效。当然，该合同可能通过法律行为转换（Umdeutung, Konversion）制度发生其他效果或者依据法律行为部分无效制度发生部分效力。所谓法律行为转换是指一项无效法律行为符合另一项有效法律行为的要件，使之发生后者之效力[8]。《德国民法典》第140条规定了法律行为转换。法律行为转换最关键的前提是替代行为（Ersatzgeschäft）在效果上不能超越无效法律行为拟发生之效果，毋宁前者的效果应当弱于后者的效果。因此，在特定情况下，无效的不动产买卖合同可以转换为设立终身用益权的合同，设立无限公司的合同可以转换为民法典上的合伙合同，[9]用益权转让合同可以转换为用益权托付使用合同[10]。就我国的经济适用房借名合同而论，合同拟发生的效果是：房屋买卖合同履行后，借名人立即取得对房屋的所有权（合同通常约定所购房屋归借名人所有），可以立即对房屋予以占有、使用、收益。该效果不能依法发生，但比之稍弱一些的效果具有合法性，不违背公共利益，[11]即：《经济适用住房管理办法》第30条第2款规定的5年期限届满后，出名人应当将房屋所有权及占有按照该款规定的价格条件转让给借名人。因此，无效的经济适用房借名合同可以转换为有效的附较长履行期限的房屋买卖合同。
我国《民法通则》和《合同法》并未专门规定法律行为转换，所以，对于相关案件，只能借助于法律行为部分无效以及法律行为解释规则在一定程度上迂回地实现法律行为转换。法律行为转换本来就以法律行为解释为前提。只有先通过解释确定法律行为的内容，才能判断其是否无效，进而决定可否进行转换。在解释与转换之间实际上并不存在非常精确的界线。[12]毋宁说，二者之间存在一个模糊区域，其界线根据需要可以左右滑动。鉴于法律行为转换在我国民法中欠缺明文规定，该界线可以往法律行为转换这一侧推移，扩大解释空间，使之承担转换的部分功能。对于经济适用房借名合同，如果双方约定“5年后（或条件具备后）出名人应当将所购房屋登记于借名人名下”，即便合同包含“所购房屋归借名人所有，由借名人占有、使用”，也可以解释为双方达成“5年后（或条件具备后）出名人应当将房屋所有权转让给借名人”之合意。此项合意应当有效。至于“房屋由借名人占有、使用”之约定，由于背离了经济适用房系为困难居民提供住房保障这一宗旨，应认定为无效。依据我国《合同法》第56条第2句，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。经济适用房借名合同该部分内容无效，不应当影响双方关于将来所有权转让之约定的效力。据此，5年期满之前，如果借名人请求出名人移转房屋所有权，出名人有权拒绝。但5年期满之后，出名人有义务将房屋所有权移转给借名人，借名人应当按照《经济适用住房管理办法》第30条第2款补足土地收益等相关价款。[13]另一方面，5前期满之前，出名人有权请求借名人返还房屋的占有。但5年期满之后，出名人没有此项返还请求权，因为依房屋买卖合同，此时其本来就有义务使借名人取得房屋的占有。
如果委托型借名购房的目的是规避限购令，由于借名人在特定区域内同样不具备购买此处房屋的资格（要么没有本地户口且社保缴费年限不够，要么虽有本地户口但已经拥有多处房屋），所以也应当认定出卖人只愿意与具备购房资格的出名人发生房屋买卖合同关系，否则将因买卖合同效力障碍导致目的落空。依据《合同法》第402条之但书，房屋买卖合同的双方当事人也应认定为出名人与出卖人。该买卖合同本身既不违反禁止性法律法规，也不违反社会公共利益，所以有效。房屋登记于出名人名下之后，出名人取得所有权。借名人与出名人之间的借名合同效力如何，须考察限购令的性质后予以判定。限购令显然不是法律法规，只是一种经济政策，目的在于调控房地产市场，在特定时期特定区域内抑制房价过快上涨，遏制房地产炒作现象，引导房地产资源配置向刚需倾斜。其初衷是为了维护房地产领域的公共利益，尽管有时因为各种因素在实际效果上不尽如人意。因此，旨在规避限购令的借名合同虽然不违反禁止性法律法规，但违反社会公共利益，应当按照与经济适用房借名合同类似的方式处理。[14]特殊之处在于，在适用解释规则与部分无效规则时，由于欠缺类似于《经济适用住房管理办法》第30条第2款“5年期满后可以转让”之规定，所以，只能解释为双方达成“限购令取消后（或借名人具备购房资格后）出名人应当将房屋所有权转让给借名人”之合意。该合意有效。当然，其只能产生债权债务关系，不能直接使借名人取得房屋所有权。
（二）狭义借名购房的物权变动
在狭义借名购房情形中，出名人仅提供相关证件材料，由借名人自己出面订立房屋买卖合同。该房屋买卖属于“使用他人名义实施法律行为”（Handeln unter fremdem Namen）中的借名行为。究竟以谁为房屋买受人，须综合考虑相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意等因素予以认定。
由于经济适用房和适用限购令的房屋都涉及购房资格，所以应认定作为相对人的出卖人只愿意与出名人发生房屋买卖合同关系。出名人虽然将其名义借给借名人使用，但其当时并不愿意承受房屋买卖合同关系，而且事实上也并未作出购买房屋的意思表示。因此，可以认定出名人事前欠缺缔约意愿。当然，如果出名人事后表达了缔约意愿，对房屋买卖合同予以追认，则应认定房屋买卖合同在出名人与出卖人之间成立。出名人具备购房资格，所以该买卖合同有效。房屋所有权让与合意亦然。房屋过户登记于出名人名下之后，出名人取得其所有权。借名人与出名人的内部关系按照与委托型借名合同类似的方式处理。
如果出名人事后未追认房屋买卖合同，但出卖人缔约时不知道借名之情事，其信赖应受保护，房屋买卖合同在出名人与出卖人之间发生效力，出名人也取得房屋所有权。如果出卖人缔约时知道借名之情事，则其并无值得保护的信赖，买卖合同不应归属于出名人，也不应在借名人与出卖人之间发生效力，因为一方面出卖人无意与借名人发生买卖合同关系，另一方面由不具备资格的借名人购得经济适用房或适用限购令的房屋违背社会公共利益。如此，则根本不存在有效的房屋买卖合同，出名人与借名人均未取得房屋所有权。房屋所有权仍归属于出卖人，如果已经登记于出名人的名下，则构成错误登记。当然，实践中发生这种情形的可能性不大。一般而言，借名购房之后，要么各方之间相安无事，不发生争议，形成一种稳定的、事实上的财产支配关系（房屋登记在出名人名下，但由借名人实际支配），有关部门通常也不会主动干预；要么发生争议，出名人主张自己购买房屋，此项主张可以解释为追认。仅当出现房价下跌、借名人丧失后续支付能力或发现房屋质量不佳等情况时，才可能发生借名人与出名人互相推诿之现象。
二、借名购买普通房屋的物权变动
此处所谓普通房屋是指既非经济适用房等保障性住房，也非适用限购令的房屋。与规避政策规章借名购房相比较，借名购买普通房屋法律效果的发生并未面临社会公共利益和购房资格之类的障碍。因此，关于房屋所有权归属问题，只需要考量当事人之间的私人利益，在民法原理框架内寻求妥当的解决方案。
借名购买普通房屋可能是按揭购房，也可能不是按揭购房。后者不涉及银行，比较简单，需要考量的仅仅是借名人的利益、出名人的利益以及他们的债权人的利益。对于房屋所有权的取得，出名人本身并无值得保护的正当利益，因为其分文未出，而且也没有承担什么风险。反之，借名人显然具有值得保护的正当利益，全部购房款都已经由其支付，房屋一直由其占有、使用，物业费等费用也都由其缴付。借名人的债权人也有一定的正当利益，因为购房款本来属于借名人责任财产的一部分，付款之后如果没有换来房屋所有权，就会导致借名人责任财产减少，不利于保障其债权人的债权实现。出名人的债权人有可能申请对借名购买的房屋予以强制执行，如果认定房屋归出名人所有，固然有利于该债权的实现，但该房屋本来并非由出名人以其责任财产的一部分换取，平白无故使之加入出名人的责任财产并使其债权人从中获益，有失公平。
在借名按揭购房情形中，借名人直接或间接地向出卖人支付首付款，其余购房款借用出名人的名义向银行贷款，所以似乎涉及银行利益。在判断房屋所有权归属时，需要考虑哪种方案可能明显不利于银行。假如房屋认定为出名人所有，当然对银行毫无不利之处。假如房屋认定为借名人所有，其实对贷款银行也无明显害处。因为，房屋已经被抵押给银行，无论该房屋归出名人所有还是归借名人所有，都不影响抵押权的效力——要么认定当初是由借名人自己作出抵押意思表示，将房屋抵押给银行，要么认定借名人将房屋处分权授予出名人，出名人将房屋抵押给银行。既如此，则在借名人不还贷的情况下，银行可以实现抵押权，以房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿其贷款债权。可见，即便是借名按揭购房，也无需从银行利益保护的视角考虑房屋所有权的归属。就出名人的利益而论，即便其被认定为贷款合同的当事人，在房屋所有权判定上，其也没有特别保护之必要。因为，此项贷款债务有房屋抵押权予以特别担保，在最槽糕的境况下，出名人尚可以选择不履行还贷义务，让银行通过实现房屋抵押权受偿贷款债权，无论该房屋归谁所有。至于借名人的利益、借名人之债权人的利益、出名人之债权人的利益，与前述情形并无实质区别，毋庸赘述。
总之，从利益考量的视角看，在借名购买普通房屋的情形中，将房屋认定为借名人所有更为合理。[15]当然，利益考量仅对目标的确定有所助益，至于该目标最终可否实现，借名人可否取得房屋所有权，尚取决于是否存在符合物权变动要件的可能性。物权变动要件包括实质要件与形式要件。实质要件即可以导致物权变动的法律行为，在采用分离原则的规范模式（德国模式）下，即物权行为，在不采用分离原则的规范模式下，即买卖合同、赠与合同等法律行为。形式要件即交付或登记——“物权形式主义”与“债权形式主义”模式都以交付或登记为物权变动生效要件。出卖人与借名人之间要想发生不动产所有权让与，一方面，二者必须达成一项有效的旨在让与所有权的法律行为，另一方面必须完成所有权移转登记。
就实质要件而言，如果当事人采用狭义借名购房方式购买房屋，借名人作出了一项购买（受让）意思表示，出卖人作出了一项出卖（让与）意思表示，可否认定二者达成合意，首先须考察出卖人的意愿。其意愿存在两种可能性，一是只愿意与出名人发生合同关系，二是不在乎与何人发生合同关系：无论是以出名人作为买受人还是以眼前与其实际打交道的借名人作为买受人，并无实质区别，都可以接受。假如出卖人于缔约时明知道借名购房之情事而仍然缔约，则表明其已经认可了眼前与其接触的这个借名人，可以认定其不在乎与何人发生合同关系。假如出卖人于缔约时不知道借名购房之情事，由于买受人一方不涉及购房资格问题，所以通常也可以认定出卖人不在乎与何人发生合同关系，除非相关情事表明出卖人特别看重出名人的某些属性，尤其在出卖人此前认识出名人的情况下，出名人的品行、信誉、支付能力等个性化因素给出卖人留下深刻印象，促使其决定向出名人出卖房屋。由此可见，一般而言，借名购买普通房屋的，出卖人的意愿是不在乎与何人发生合同关系。这样，其出卖（让与）意思表示可以解释为向借名人作出，该意思表示与借名人作出的购买（受让）意思表示达成合意，借名人与出卖人之间具备物权变动的实质要件。
如果当事人采用委托方式借名购买普通房屋，由于出名人在缔约过程中出面与出卖人打交道，所以与狭义借名购房略有不同。出卖人知道委托关系的，依《合同法》第402条，原则上发生显名代理即直接代理的效果，房屋买卖合同直接在借名人与出卖人之间发生效力。不过，如果在接触过程中出卖人对出名人的品行、信誉、支付能力等产生特别信赖，而借名人在这些方面与出名人存在比较明显差距，或者出卖人当初已经声明仅与出名人缔约，则可依《合同法》第402条但书认定买卖合同仅在出名人与出卖人之间发生效力。所有权让与合意的主体应当依同样原则予以认定。假如出卖人不知道委托关系的，作为委托人的借名人享有介入权。但依《合同法》第403条第1款，介入权的适用前提是受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。据此，如果房屋买卖合同订立后，出卖人不履行交付房屋或办理移转登记之义务，借名人可以行使出名人对出卖人的权利，请求出卖人向自己交付房屋或协助办理移转登记。如果出卖人依约履行上述义务，借名人可否行使出名人的合同债权，受领出卖人的给付，或者出卖人的义务已经履行完毕的情况下，借名人可否以债权人身份保有、享受给付效果，尚有疑问。从立法精神看，立法者在《合同法》第403条第1款旨在确立如下原则：在第三人并非只愿意与受托人发生合同关系的前提下，允许委托人介入合同关系，享受合同效果。按照这样的立法意旨，似乎没有理由一概排除上述疑义情形中委托人的介入权。[16]尤其是房屋买卖合同已经履行完毕的情形中，合同效果究竟归属于谁，并不涉及出卖人的利益，仅需考量委托人与受托人双方之间的利益关系，使合同效果归属于委托人，将其视为房屋买受人（受让人），未尝不可。
借名购房在民法原理上遇到的最大难题是：借名人与出卖人之间是否具备物权变动的形式要件。在规避政策规章借名购房情形中，由于只能把出名人认定为买受人，所以避开了这一理论难题。在借名购买普通房屋情形中，则无法回避该问题。
从比较法看，在德国法上，有学者认为，使用他人名义受让不动产并且登记的，名义载体与行为实施者都没有取得所有权。名义载体之所以未取得所有权，是因为其并未与让与人达成物权合意。行为实施者之所以未取得所有权，是因为其并未被登记为所有权人。[17]有学者一方面也认为，借名受让不动产情形中，名义载体与行为实施者都没有因此取得所有权，名义载体名下的不动产登记构成错误登记，让与人享有针对名义载体的更正登记请求权；另一方面又主张可以类推《德国民法典》第177条关于无权代理之规定，允许名义载体对不动产让与行为予以追认，使自己取得不动产所有权。[18]无论如何，借名人（行为实施者）都不能取得不动产所有权，因为在借名人与让与人之间未发生不动产所有权移转登记，欠缺物权变动的形式要件。
在我国台湾地区，关于借名人可否取得不动产所有权，学说与判例[19]上存在很大争议。此项争议主要围绕出名人处分不动产之行为的效力展开。大体上有三种观点。一是无权处分说，认为借名人是系争不动产所有权人，出名人系无权处分。[20]代表性判例包括“最高法院”“民国”98年度“台上字第76号”判决、“最高法院”“民国”104年度“台上字第298号”判决、“最高法院”“民国”99年度“台上字第1114号”判决，该判决认为相对人为恶意，故借名人得依民法第767条、第113条，请求涂销不动产移转登记，并得类推第541条第2项，请求出名人将系争不动产回复登记于借名人名下。二是折衷说，认为出名人处分不动产，相对人为恶意者，应认定为无权处分，相对人为善意者，不宜认定为无权处分。“最高法院”“民国”100年度“台上字第2101号”判决持该说。三是有权处分说，认为出名人是不动产所有权人，只是其所有权权能受到限制，不动产由借名人管理、使用、收益，借名契约终止时，借名人有权请求将不动产回复登记于自己名下，但在此前，出名人为所有权人。代表性判例包括台湾高等法院“民国”100年度“重上字第16号”判决、“最高法院”“民国”102年度“台上字第487号判决”、“最高法院”“民国”103年度“台上字第1518号”判决。代表性学者有吴从周[21]、林诚二[22]、卓心雅[23]等。
台湾地区出名人有权处分说的主要理由是：其一，依台湾地区民法第758条第1项，登记为不动产所有权变动之生效要件，在借名契约存续中，不动产既登记为出名人所有，该不动产在法律上自属于出名人所有。[24]其二，借名登记契约之原因，多为投机、逃税、规避法律，在“最高法院”已经依契约自由原则将借名登记契约认定为有效之法制现况下，透过借名登记契约之外部关系在效力上风险承担的转嫁，应是法律政策上抑制不动产借名登记契约被滥用的唯一手段。[25]
无论在德国还是在我国台湾地区，不动产登记都成为借名人取得不动产所有权的法律障碍。不同的是，在德国，这个障碍被视为不可逾越的，而在我国台湾地区，其并非不可逾越。从结果看，德国的做法固然合乎逻辑，但却略显生硬，不近情理。尤其是德国的第一种观点，借名人与出名人都没有取得不动产所有权，物权变动根本没有发生，即便不动产已经交付且移转登记多年，出卖人仍然是所有权人。此种结局不但受让方难以接受，出卖人也会觉得莫名其妙。所有权移转失败，意味着买卖合同陷入履行障碍，将给出卖人带来一定的负担，出卖人需要付出大量精力处理善后事宜。我国台湾地区的出名人无权处分说尽管把借名人视为不动产所有权人，但并未在民法原理上正面回应借名人是否符合物权变动形式要件问题。
实际上，在借名购房情形中，当事人已经办理了所有权移转登记，只不过是登记在出名人的名下，而所有权让与合意与买卖合同却发生在借名人与出卖人之间，所以看起来物权变动的形式要件与实质要件发生了错位。如果能够将所有权移转登记的效果以某种方式归属于借名人，形式要件就与实质要件吻合，使借名人取得房屋所有权。
在动产所有权让与情形中，民法原理上存在可以将交付的效果归属于另一个人的手段。比如，甲把动产所有权让与乙，乙委托并授权丙作为代理人完成此项动产交易。丙据此以乙的名义与甲达成所有权让与合意，该合意在甲乙之间发生效力。甲把动产交给丙，但交付的效果却发生在甲乙之间。因为，丙与乙之间存在占有媒介关系，丙是乙的占有媒介人（Besitzmittler），动产交给丙时，丙取得直接占有，乙取得间接占有，甲乙之间发生了占有移转，即交付，而且是现实交付。甲乙之间既有动产所有权让与合意，又有交付，因此，乙直接从甲手中取得动产所有权。[26]在“向所涉及人的让与”（Geschäft an den, den es angeht）[27]之情形中，[28]丙受乙所托向甲购买动产，但丙并非以乙的名义与甲达成所有权让与合意，如果相关情事表明甲不在乎以谁为该合意的相对人，则甲把动产交给丙时，交付的效果也发生在甲乙之间，乙直接取得其所有权。[29]以上两种情形中，实际受领交付的人与受让人之间都存在占有媒介关系，前者以占有媒介人的身份为后者取得占有。有时，甚至在欠缺占有媒介关系的情况下，向前者所为的交付的效果也归属于后者。指令取得（Geheißerwerb）就是如此。甲把动产卖给乙，乙转卖给丙，当甲按照乙的要求把动产直接交给丙时，乙、丙依次取得所有权。就乙之所有权取得而言，实际受领交付的丙并非乙的占有媒介人，也非乙的占有辅助人，但在甲乙之间却发生了交付的效果。[30]交付的效果之所以归属与乙，是因为丙基于乙的指令（Geheiß）而取得动产占有，该占有的取得体现了受让人乙的意志，甲的交付被视为向受让人乙方面的人进行交付，尽管没有使乙本身取得占有（哪怕间接占有），但也满足了动产所有权让与的交付要件。
虽然上述交付效果归属规则仅适用于动产所有权让与，但对于不动产所有权让与并非毫无借鉴意义。此种效果归属规则表明，在个别情况下，如果需要的话，所有权让与的形式要件可以以某种变通的方式达成。在个别情况下，理论上甚至根本不要求形式要件，单纯的物权合意即可导致物权变动。比如，无人占有物之让与：甲公司是一艘轮船的所有权人，该轮船已经沉没在某一海域，甲自己无力打捞，遂将该轮船所有权让与乙公司，自甲乙达成所有权让与合意时起，乙就取得该轮船所有权，尽管根本没有交付。此外，有时标的物虽有人进行占有，但所有权人对占有人仅享有所有物返还请求权，不享有债权性返还请求权，所以不能以让与返还请求权——依通说，该返还请求权不能是所有物返还请求权，因为它不能与所有权分离被单独让与——的方式进行交付（指示交付），只能以单纯合意的方式让与所有权。[31]既然在动产所有权让与场合，物权变动的“形式主义”并非铁板一块，绝对不可动摇，那么，在不动产所有权让与场合，偶尔对“形式主义”予以变通也并非不可思议。
的确，与动产相比，不动产物权变动更强调公示性，以保障不动产物权关系的确定性与清晰度，[32]但这仅表明对“形式主义”的变通应当更为谨慎，并不意味着毫无变通之余地。具体言之，单纯合意导致物权变动不应适用于不动产所有权让与，这样显然对登记生效主义偏离太远。反之，向占有媒介人交付和指令取得这两种交付变通方式所体现的原则可以适用于不动产所有人让与。该原则可以表述为：基于受让人的意思向受让人方面的人进行交付或移转登记，交付或登记的效果归属于受让人。就借名购房而言，无论是狭义借名购房还是委托型借名购房，只要认定合同在借名人与出卖人之间发生效力，借名人就是房屋受让人，在房屋所有权移转登记于出名人的名下时，借名人取得房屋所有权。因为，借名人与出名人之间存在委托合同或者类似于委托的无名合同，据此，出名人系为借名人的利益承受房屋登记，是“借名人方面的人”，可以称之为“取得媒介人”，出卖人向其移转登记等同于向借名人移转登记。这只是以变通的方式达成“登记”这一形式要件，而不是放弃该形式要件。
实际上，我国《物权法》第9条第1款也仅规定不动产物权变动“经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，只要进行了登记，并且存在有效的合意，即发生物权变动。至于登记的具体方式如何，是只能登记于受让人本人名下，抑或也包括登记于受让人所托付的他人名下，则语焉不详。从法律解释上看，后者并未超出“登记”这一词语可能的文义范围。真正意义上（典型）的“未经登记”是指甲乙仅达成不动产所有权让与合意，根本没去登记机关办理移转登记。此种情形当然不能发生不动产所有权移转，从登记簿看，甲仍然保有不动产所有权登记，在登记簿上仍然控制着该不动产，如果承认此时已经发生所有权移转，就等于完全放弃了登记这一形式要件。另一方面，典型的“经依法登记”是指甲乙达成不动产所有权让与合意后，将不动产从甲名下移转登记于乙名下。此种情形确定无疑地导致不动产所有权移转。介于二者之间的是借名登记：甲乙达成不动产所有权让与合意后，去登记机关办理了登记，在登记簿上，甲已经放弃了原有的登记地位，但乙本人未直接取得该登记地位，而是由其所托付的丙取得该登记地位。这是迂回的所有权移转登记，也可以说是非典型移转登记。为保护实际出资购房的借名人的正当利益，不妨使这种非典型移转登记发生《物权法》第9条第1款中的登记效力。
德国法之所以不承认借名人取得不动产所有权，一方面是因为其特别严格地遵循不动产物权变动登记生效主义；另一方面是因为其实践中不动产借名登记现象比较罕见，社会生活上并没有普遍的利益保护需求促使法官去考虑对登记生效主义予以变通——反之，在动产交易场合，由于通过占有媒介人取得动产以及指令取得已经成为普遍现象，法官为了裁判结果的妥当性，就得去谋求交付生效主义的变通方法。相较之下，我国台湾地区不动产借名登记较为常见，所以出现了不少承认借名人取得所有权的判例。类似地，我国大陆也有很多这样的判例，已如前述。这些判例在结果上是公正的，只是需要我们在学理上予以分析、论证，为其提供理论依据。台湾地区民法对于不动产物权变动一律采用登记生效主义，尚且存在承认借名人取得所有权的可能性；大陆的《物权法》对于土地承包经营权的设立、转让以及地役权设立等物权变动情形，不以登记为生效要件，表明立法者并不是特别严格地遵循登记生效主义，按照这样的立法精神，承认借名人取得房屋所有权不可谓欠缺正当性。
本文为上篇，下篇将于下周五推送，敬请期待。
本文来源于法学期刊《法学》2016年第8期，经授权后推广于观得法律微信公众号。
脚注，可向上滑动阅览
[1] 冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，《法学》2014年第2期。
[2] 在我国某些文献中，代理人以自己名义实施法律行为但相对人明知或可得而知委托关系之情形被称为隐名代理，而相对人不知且不得而知委托关系之情形则被称为间接代理（参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第419-423页；李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第673-678页；马一德：《借名买房之法律适用》，《法学家》2014年第6期）。不过，我国大陆有很多学者并未区分隐名代理和间接代理，《合同法》第402条和第403条均被称为间接代理（参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第564页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第223页；前引冉克平论文）。有的学者虽然在概念上区分了隐名代理和间接代理，但在论述具体规则时把《合同法》第402条和第403条均视为间接代理（参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第619-623页）。在德国法中，通说认为隐名代理（verdeckte Stellvertretung）与间接代理（mittelbare Stellvertretung; indirekte Stellvertretung）是同义词，显名代理与直接代理（unmittelbare Stellvertretung; direkte Stellvertretung）是同义词。其所谓显名代理是指代理人以被代理人名义实施法律行为，体现了代理的显名原则（Offenheitsprinzip）。依《德国民法典》第164条第1款，“以被代理人名义”（im Namen des Vertretenen）既包括代理人实施法律行为时明确标示被代理人的名字，比如在合同书上签署被代理人的名字，也包括行为当时的相关情事表明代理人以另一个人（被代理人）的名义行事。“相关情事”包括代理人的社会地位、先前曾经以被代理人的名义作出意思表示。据此，职员在营业活动中通常代理老板为法律行为，建筑师与工匠、建筑公司或建材店订立的合同通常是代理业主所为，在管理活动可辨识的情况下，房屋管理人的法律行为通常是代理房屋所有权人而为，有疑义时，教师预定教学旅行（Klassenfahrt）应认定为代理人学员实施法律行为（Vgl.Staudinger/ Schilken, § 164 Rn.1-2; MünchKomm/Schramm, § 164 Rn.22-23; Palandt/Heinrichs, § 164 Rn.1-2 .）。由此可见，德国法上的显名代理是一个广义的概念，包括了明示显名代理和默示显名代理（可推断显名代理：schlüssiges Handeln in fremdem Namen）。既不构成明示显名代理也不构成默示显名代理的，就是隐名代理。此时，“代理人”实施的法律行为不能归属于“被代理人”，而是其自己的法律行为，“被代理人”只能依内部关系请求“代理人”向其转让该法律行为的效果（债权或物权），从而间接地取得该效果，从这个意义上说，这是间接代理。因此，隐名代理就是间接代理，逻辑上不成立“显名代理/隐名代理/间接代理”这样的代理分类。受托人以自己名义实施法律行为而相对人明知或可得而知委托关系之情形并非隐名代理，毋宁也是显名代理，即直接代理。按照这个标准，我国《合同法》第402条涉及显名代理，第403条涉及隐名代理。
[3] 北京市昌平区人民法院“(2011)昌民初字第7554号”民事判决、北京市第一中级人民法院“(2012)一中民终字第4086号”民事判决。
[4]马强：《借名购房案件所涉问题之研究》，《政治与法律》2014年第7期；蒋光辉：《借名购买经济适用房之归属》，《法律适用》2012年第8期。
[5]台湾地区民法理论上区分了积极信托和消极信托，前者受托人负有处理信托事务之积极义务，后者受托人没有处理信托事务之积极义务，仅担任特定财产之名义所有权人（人头）。借名登记契约被很多人视为消极信托。参见谢哲胜：《借名登记之名消极信托之实——评最高法院九十八年度台上字第七六号判决》，《月旦裁判时报》创刊号；陈聪富：《脱法行为、消极信托及借名登记契约》，《月旦法学杂志》第123期（2005年8月）。
[6] 吴从周：《我国不动产借名登记契约之发展现状》，《军法专刊》第61卷第4期。
[7] 有些判例以借名合同违法为由认定合同无效。比如北京市昌平区人民法院“(2014)昌民初字第661号”民事判决、北京市第一中级人民法院“(2014)一中民终字第06475号”民事判决。
[8] Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33.Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009, S.160.
[9] Dieter Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6.Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, S.326.
[10] Palandt/Ellenberger, §140, Rn.9.
[11] 在学理上很多学者认为违背公序良俗的法律行为不能通过转换变为有效，vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9.Aufl., C.H.Beck, München, 2004, S.815; Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10.Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2010, S.216. 有的学者认为此类法律行为原则上不能转换，vgl. Helmut Köhler, BGB: Allgemeiner Teil, 35.Aufl., C.H.Beck, München, 2011, S.228. 但也有学者认为此类法律行为可以转换，vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33.Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln, 2009, S.160. 最后一种观点值得赞同。不能绝对地断定某种类型的无效法律行为不适用转换。一项无效法律行为可否转换，归根结底取决于替代行为是否也具备无效事由。如果某一项法律行为拟追求的效果违背公序良俗，但比之更弱的效果不违背公序良俗，而且假如当初双方当事人知道法律行为无效也愿意接受该替代效果，则没有理由不适用转换制度。
[12] Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10.Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2010, S.214.
[13] 实践中有一些法院判决采用类似处理方案。比如北京市高级人民法院对“田某与姚某财产权属纠纷案件”作出的“(2007)高民提字第529号”民事判决。
[14] 有学者基于对房地产限购令之正当性的质疑，主张规避限购令的借名合同有效。参见前引冉克平论文。
[15] 我国实践中，很多法院的判例也基于利益考量确认借名人为房屋所有权人。具有代表性的是“雷某某、深圳市京达旅业有限公司与谭某某房屋确权纠纷案”，一审深圳市中级人民法院“(2007)深中法民五初字第209号”民事判决、二审广东省高级人民法院“(2009)粤高法民一终字第158号”民事判决以及再审最高人民法院“(2011)民申字第261号”民事裁定书均以借名人实际出资和借名协议有效为由确认借名人为房屋所有权人。类似判例还有上海市闵行区人民法院“(2012)闵民五(民)初字第375号”民事判决、上海市第一中级人民法院“(2012)沪一中民二(民)终字第1375号”民事判决（除了实际出资之外还考虑借名人对房屋的占有使用以及装修等因素！）、北京市第一中级人民法院“(2007)一中民初字第6945号”民事判决、北京市高级人民法院“(2008)高民终字第862号”民事判决。
[16] 从比较法看，依《荷兰民法典》第7编第420条，间接代理情形中委托人介入权的适用范围不限于第三人不履行对受托人的合同债务之情形（该条第2款），毋宁也适用于受托人不履行对委托人的委托合同债务或受托人破产等情形（该条第1款）。《欧洲合同法原则》(Grundregeln des europäischen Vertragsrechts der Kommission für europäisches Vertragsrecht; Principles of European Contract Law)第3：302条也有类似规定。这表明，在间接代理情形中，使委托人在更大范围内享受间接代理行为之效果是可能的。
[17] Münchkomm/Wacke, §894 Rn.12.
[18] Staudinger/Gursky, §894 Rn.64.
[19] 此处涉及的台湾地区判例主要来源于前引吴从周论文。
[20] 王泽鉴：《民法总则在实务上的最新发展（上）》，《河南财经政法大学学报》2014年第1期；詹森林：《出名人之无权处分及借名人回复登记之请求权基础》，《台湾法学杂志》第186期（2011年10月）。
[21] 前引吴从周论文。
[22] 林诚二：《不动产物权变动登记之实与虚——以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明》，《北方法学》2014年第1期。
[23] 卓心雅：《论不动产借名登记契约——以所有权归属为中心》，《法学新论》第33期（2011年）
[24] 台“最高法院”“民国”103年度“台上字第1192号”判决。
[25] 前引吴从周论文。
[26] Jan Wilhelm, Sachenrecht, Bd.1., 4.Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, 2010, S.379-380.
[27] 据考证，德国法上的“向所涉及人的让与”（Geschäft an den, den es angeht）来源于罗马法上的traditio ad incertam personam（向不确定人的交付），后者规定于优士丁尼《法学阶梯》第2卷第1题第46段（I.2,1,46）。自20世纪30年代起，德国学者逐渐将traditio ad incertam personam改称为Geschäft an den, den es angeht，vgl. Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Bd.1., 2.Aufl., Springer, Berlin, 2006, S.337-338.
[28]在欧洲某些国家（捷克、斯洛伐克、立陶宛、比利时等）法律中，甚至一般性地承认在间接代理情形中所有权直接从第三人移转于委托人，不限于德国法上所谓“向所涉及人的让与”。《欧洲示范民法典草案》第8卷第2：302条也采用这种“直接转让”（而不是“两步转让”）的规范模式。详见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，第8卷，朱文龙、姜海峰、张珵译，法律出版社2014年版，421-434页。
[29] Hans Josef Wieling, a.a.O., S.338-341.
[30] Ralph Weber, Sachenrecht Bd.I: Bewegliche Sachen, 2.Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2010, S.105.
[31] Vgl.Staudinger/Wiegand, § 931 Rn.14-17; Palandt/Bassenge, § 931 Rn 1-3; Baur/Stürner, Sachenrecht, 17Aufl., C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1999, S.585-586.
[32] Ralph Weber, Sachenrecht Bd.II: Grundstücksrecht, 2.Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2008, S.111.