违法行为从“旧法”一直继续到“新法”施行之后，应如何适用“从旧兼从轻、有利于当事人”原则？

违法行为发生在旧法施行期间，一直连续或继续到新法施行之后，应如何适用“从旧兼从轻、有利于当事人”原则？

来源：法治咖啡屋/胡建淼

【来信】

新《行政处罚法》第37条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”在该条理解中，有人认为违法行为发生时的理解，对于违法行为持续或者连续状态的，应从违法行为终了之日起计算。特别是生态环境执法过程中，生态环境部还专门出台了这样一个解释（《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见（环法规函〔2019〕121号）》。但是我的理解是，就是违法行为发生时的法律，不能扩大解释。理由是，该法36条，在追溯期限时，特别说明了违法行为有持续状态的，从行为终了时计算。但是37条没有此说明。由此可以推断，关于适用法律的问题，就仅仅指违法行为发生时。而且37条本身也解释的很清楚。以上理解，不知妥否？

【回信】

你好！你来信所反映的问题是涉及在行政处罚中，当新旧法律发生交替时，如何确定当事人违法行为的“时点”(法律适用的时间点)问题。

行政处罚是行政机关针对当事人违法行为（违反行政管理秩序的行为）所作了制裁，所以，原则上必须适用该违法行为“发生时”的法律。违法行为“发生时”的“时点”如何确定，应当区分三种情况：

一是，违法行为是“一次性行为”的，如驾车违法闯红灯，就按该行为发生时间为“时点”，即以驾车“闯红灯”的时间为时点；

二是，违法行为是“连续行为”的，如张三在一年内“私自开拆他人信件”50多次，那就应当按照“连续行为”的“终了之日”计算，即以最后一次“私自开拆他人信件”的时间为“时点”；

三是，违法行为是“继续行为”的，如没有出租车牌照而进行出租车营运，那就应当按照“继续行为”的“终了之日”计算，即以当事人自我停止营运，或被执法机关查获的时间为“时点”。

当事人的违法行为发生之后，行政机关查处需要有个过程。这样，当事人违法行为的“时点”与行政机关作出处罚决定的“时点”不可能是同一个“时点”（当场处罚的才有可能是同一个时点）。如果两个“时点”中法律发生变化，那就按照《行政处罚法》第37条规定，按有利于当事人原则处理，即哪个“时点”的法律对当事人有利就适用哪一个。

生态环境部《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见（环法规函〔2019〕121号）》，对“未验先投”违法行为的“时点”认定以及新旧法律交替时的法律适用的解释，并无不妥，它符合我国关于违法行为时点的认定规则和法律适用规则。

另，《行政处罚法》第37条没有规定“连续行为”和“继续行为”，并不意味第37条的法律适用规则不适用“连续行为”和“继续行为”，也不是对“连续行为”和“继续行为”的“行为终了之日”计算方法的否定。相反，从法律条文的逻辑关系看，《行政处罚法》第36条所规定的违法行为的内容是约束第37条的。两个条文是基于同一个“违法行为”概念所作出的规定。

（原标题《胡建淼：在行政处罚新旧法律交替中对当事人违法行为的“时点”如何认定？》）

【链接】

《行政处罚法》

第三十六条　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

第三十七条　实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见

环法规函【2019】121号

各省、自治区、直辖市生态环境厅（局），生态环境局，计划单列市生态环境局：

2017年修订的《建设项目环境保护管理条例》（自 2017 年10月1日起施行，以下简称新条例）施行以来，关于需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用（以下简称“未验先投”）违法行为的处罚，在新旧条例过渡期间如何适用法律，实践中存在较大争议。

根据最高人民法院于 2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法 [2004]96 号，以下简称《纪要》）有关新旧法律规范衔接适用基本规则的规定，结合生态环境执法实践，并经征求最高人民法院和司法部意见，现就新旧条例过渡期间“未验先投”违法行为行政处罚有关法律适用问题，提出以下意见。

一、有关法规规定和新旧法律规范衔接适用基本规则

（一）有关法规规定

新条例第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处 20 万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上 200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处 5 万元以上 2 0万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”

修订前的《建设项目环境保护管理条例》（自1998 年 11月29 日起施行，2017年10月1日废止，以下简称旧条例）第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”

（二）新旧法律规范衔接适用基本规则

《 纪要 》 明确提出：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”

二、“未验先投”违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，适用新条例进行处罚。

经征求最高人民法院意见，《纪要》中提到的“行政相对人的行为发生在新法施行之前”，是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行之前。如果行政相对人的违法行为一直持续到新法施行之后，则不属于“行政相对人的行为发生在新法施行之前”。

因此，“未验先投”违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，不属于《纪要》规定的“行政相对人的行为发生在新法施行以前”的情形，不存在新旧条例的选择适用问题，应当适用新条例作出行政处罚。

我部此前印发的相关解释或者文件，与本意见不一致的，以本意见为准。

生态环境部

2019年10月17日