何观舒律师：虚开增值税专用发票被用于骗取出口退税的行为应如何定性
虚开增值税专用发票被用于骗取出口退税的行为应如何定性
何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
骗取出口退税的行为往往与虚开增值税专用发票行为相伴而生，这是因为行为人让他人为其虚开增值税专用发票，再利用虚开的增值税专用发票向税务机关申请出口退税，骗得出口退税款。在此情况下，行为人涉嫌骗取出口退税罪或虚开增值税专用发票罪。但是，为他人虚开增值税专用发票的行为人是否也涉嫌骗取出口退税罪呢？抑或仅以虚开增值税专用发票罪论处？
案号：浙江省义乌市人民法院刑事判决书（2020）浙0782刑初961号
一、基本案情
1.2016年以来，被告人吴某某将其所在公司的及从郑某（另案处理）等人处购买的不可退税的纺织品货柜信息以每美金3分人民币的价格出售给张某（另案处理），由张某采用虚开增值税专用发票、虚构外汇路径等方式骗取国家税款。截至2018年7月，张某根据被告人吴某某提供的货柜信息骗取出口退税款2566799.43元。被告人吴某某获利人民币4700元。
2.2018年以来，被告人殷某某为营利，以彭泽县A服饰有限公司、彭泽县B服饰有限公司、彭泽县C服装厂、彭泽县杨梓D制衣厂、彭泽县杨梓镇E服饰等企业向张某开设的义乌市F电子商务有限公司虚开增值税专用发票，被告人殷某某从中收取开票费。义乌市F电子商务有限公司与上述五家公司并无实际的货物交易，截至2019年5月份，上述五家公司累计向义乌F电子商务有限公司虚开增值税专用发票税额共计5728311.97元。被告人殷某某获利人民币25万余元。
经查，2019年10月中下旬，被告人殷某某到江西省彭泽县公安局经侦大队反映其经营的彭泽县A服饰有限公司因涉税问题被浙江义乌公安部门调查的情况。
二、检察院指控
被告人殷某某的行为已构成虚开增值税专用发票罪，税款数额巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款之规定予以惩处。
被告人吴某某伙同他人，以欺骗手段骗取国家税款，数额特别巨大，应当应依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款之规定予以惩处。
三、辩护意见
（一）殷某某辩护意见
1.本人意见
被告人殷某某对指控的事实及罪名均无异议，但提出其向公安机关主动投案并如实供述，构成自首。
2.辩护人意见
（1）系初犯、偶犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，获利较少，请求对被告人殷某某从轻处罚。
（2）主动投案并如实供述，系自首，请求对被告人殷某某判处十年以下有期徒刑。
（二）吴某某辩护意见
1.本人意见
对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
2.辩护人意见
系初犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并有坦白情节，请求减轻处罚。
四、裁判结果
本院认为，被告人殷某某虚开增值税专用发票，税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人吴某某伙同他人以欺骗手段骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人吴某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人殷某某、吴某某归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。其辩护人提出被告人殷某某系初犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳；被告人殷某某未向江西省彭泽县公安局投案，依法不构成自首，故其辩护人提出被告人殷某某系自首的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。吴某某的辩护人提出被告人吴某某系初犯，从犯，有坦白情节，请求减轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百零五条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人殷某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人吴某某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
五、实务体会
行为人为了骗取出口退税，让他人为自己虚开增值税专用发票，同时触犯了虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪，其中，让他人为自己虚开增值税专用发票是手段行为，骗取出口退税是目的行为，两者是牵连关系。对于牵连犯的处罚，并不实行数罪并罚，而应“从一重处罚”，即按骗取出口退税罪与虚开增值税专用发票罪中处罚最重的一个罪所规定的刑罚进行处理。根据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号，以下简称《解释》）第九条的规定：“实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”如果行为人虽然为他人虚开增值税专用发票，而且虚开的增值税专用发票被用于骗取出口退税，但并没有参与后续的骗取出口退税行为，仅仅是虚开，那么仅以虚开增值税专用发票罪论处。
那么，区分骗取出口退税罪与虚开增值税专用发票罪有什么意义呢？
根据《刑法》第二百零四条和《解释》的规定，骗取出口退税罪的定罪量刑标准为：一是骗取出口退税款在五万元以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；二是骗取出口退税款在五十万元以上的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；三是骗取出口退税款在二百五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。而根据《刑法》第二百零五条和最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑有关问题的通知》的规定，虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准为：一是虚开税款数额在五万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；二是虚开税款数额在五十万元以上的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；三是虚开税款数额在二百五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
也就是说，如果行为人利用虚开的增值税专用发票来骗取出口退税51万元，在没有其他减轻处罚情节的情况下，以骗取出口退税罪定罪处罚，其面临的刑期最低也是五年有期徒刑。但如果行为人为他人虚开税款数额为51万元的增值税专用发票，并没有参与后续的骗取出口退税的行为，那么，以虚开增值税专用发票罪定罪量刑，适用的量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑，即使不存在减轻处罚情节的情况，亦可以判处三年有期徒刑并适用缓刑。或者在骗取出口退税款在250万元以上或虚开增值税专用发票税额在250万元以上，并具有减轻处罚的情节，骗取出口退税罪适用的量刑档次为五年以上十年以下有期徒刑，而虚开增值税专用发票罪适用的量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑，并有判处三年有期徒刑并适用缓刑的可能。
因此，在被指控骗取出口退税罪的案件当中，行为人如果仅仅只是为他人虚开增值税专用发票，并未参与后续的骗取出口退税的行为，也未与骗取出口退税的行为人存在共谋，应争取变更所指控的罪名，以达到轻判的辩护效果。
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