法律人必备的N种思维(上)
说到法律人思维,有点有趣,什么是法律人思维在学术界和实务界并没有统一的认识,甚至还存在“有没有法律人思维”的争论。
之所以要写一篇关于法律人思维的文章,是因为在钻研法律写作的过程中,对写作规律和方法论进行追根溯源,最终发现绕不开法律人思维。法律人从事的要么是经世治国的设计,要么是提供应该不应该做什么、怎么做的意见,要么是处理别人难以解决的问题,除了法律专业本身的专业能力,还需要有出色的洞察能力和异于常人的智慧。
从这个角度上讲,完美的法律人思维,既需要源于法律专业素养形成的思维,还需要拥有处理各种社会关系、各种难题的智慧所体现的其他思维。
思维本质上是一种思考的工具。生产生活中,需要假一些外部工具,它们大大延伸了我们身体的能力。思考也需要一些工具,在工具的帮助下,思考可以更有深度,更能洞察本质,更有成效。
“如果你手里有一把锤子,所有的东西看上去都像钉子。”马斯洛提出,被查理·芒格发扬光大的这句话,精辟地道出了丰富的思维工具的重要性。因此,虽然思维工具无法穷尽,但是就常用常备的思维有深刻的认知,并能熟练应用,对法律人从业将是受益无穷的。
以务实的角度来谈“法律人思维”,可以根据思维工具的一般性和专属性,将法律人思维分为两大类:基于法律作为独立的专业而必需的专业性思维和基于一般职业内容的职业性思维。
本篇列举并阐述一些法律人常用常备的专业性思维——概念思维、规则思维、逻辑思维、程序思维;和职业性思维——全局思维、批判性思维、成长思维、闭环思维、产品思维、关系思维。
一、专业性思维
法律人的专业性思维,体现为法律思维,即以一套法律概念为基础,根据法律上的程序,按照逻辑,适用法律规则,处理和解决问题。
(一)概念思维
法律概念是理解法律的起点,是法律专业的基础,法律本身就是建立在一套概念基础之上的。法律人眼里的世界是法律概念定义的世界。
概念思维要求在表达、写作时,要以客观规律为基础,对字词进行严谨地斟酌,精确地界定;在解决具体问题时,对词语的理解要寻找法律上的定义。
比如,保护老年人的权益,非常重要的问题是多老的人算老年人?我们生活中在各种意义上使用的老年人。但是,法律上的概念,《老年人权益保护法》规定了“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民”。这样作为法律概念的老年人有具体而明确的意义。
概念思维,还有个通俗的说法,叫做“抠字眼”,到底是什么意思?怎么界定?怎么理解?有的时候是法律上直接有定义,有时并没有清晰的定义,则可借助《新华字典》、《现代汉语词典》等语言学的权威工具书进行查询。
(二)规则思维
规则思维体现在两方面,一是“权利义务责任”的思维模式,二是尊重规则的效力。很多事情从别的角度有不同的角度,但是对于法律人来讲,“权利义务责任”是非常清晰的分析、解决问题的模式。
比如,经常讲的“灵魂的拷问”:女朋友问,如果我和你妈妈都掉进河里,你会救谁?不管各种抖机灵的回答,以规则思维分析,首要的是要弄明白,与女朋友、与妈妈之间各自有什么权利和义务,是否履行了义务,没有履行要承担什么责任。
规则思维中尊重规则效力也表现在两方面,一是尊重法律的权威,进一步说就是“信仰法律”。比如,红灯停,绿灯行。这么简单的法律规则,人们有时会想,规则是死的,人是活的,凑够一撮就过呗。但是,从法律人的规则思维来讲,红灯停,是规则,红灯亮了就须停。如果规则可以在“人是活的”的基础上进行判断,那么规则就成了一个没有权威的存在,从而导致规则意识,契约意识的缺失,造成更大的无秩序和不公正。
另一方面尊重规则效力的还体现在要甄别规则的效力,因为在法律、法规、规章、地方性法规、司法解释,甚至批复、函复、国家标准、红头文件、习惯等等之中,都可以找到规则,具体规则之间是否有冲突,有无废止或被修改,有无与上位法相抵触,这些都需要进行严谨的检索和判断,这也是规则思维的题中之义。
(三)逻辑思维
将丰富多彩的现实与抽象的法律之间建立起关系来,逻辑思维是一道必要的桥梁。逻辑思维的应用中有几个重要的概念:命题的真假,归纳与演绎。
逻辑思维的具体应用中,首先要求对前提进行检验,前提必须为真,如果前提是错误的,结论则南辕北辙。其次,善用归纳和推理,这体现为两种能力:化繁为简和化简为繁。两者之间互相交错,条分缕析,纵横捭阖,体现法律人解决问题的专业能力和智慧。
(四)程序思维
法谚说“正义不但要实现,还要以看得见的方式实现”。法律不仅仅规定了权利、义务和责任等实体的内容,还规定了权利、义务和责任如何实现的程序法内容。法律人的程序思维要求分析问题、处理问题、解决问题都必须依照法定程序。
程序思维包含两种重要的思维方式:一是证据思维,二是正当程序思维。
证据思维要求一是要有保存证据的意识,比如拍照、录音、见证、公证等;二是善于取证和有“法律事实的意识”,法律事实不是各类社交传媒转发的故事,不是报纸杂志报道的故事,不是身边的朋友传说的八卦,也不是一面之词信誓旦旦的事实,而是需要由一连串的证据互相印证,需要具有真实性、合法性、关联性的证据支撑的事实。三是善于用证据说话,尽管我们常说证据“会说话”,但是证据的不同排列和展示方式,可能会有不同的效果,要通过举证技术,让证据表达出想要传达的真相。至少不能因为举证的技术的原因,让证据表达不够充分甚至产生相反的意思。
正当程序思维要求首先要有程序意识,凡事不是听某个个人说怎么做,而是根据规定的程序进行;其次必须接受程序法上的结果,违反程序的行为是违法,甚至犯罪,违反程序处理的事务、作出的决策效力是有瑕疵的。
以上几种思维基于法律是一门学科,是一个行业这种专业性而产生,是受过法律职业训练应有的专业思维和智慧,体现了法律人的专业素养。当然,这些思维工具并非法律人的专利。在法律关系渗透于社会生活的方方面面,在生产、生活、经营、管理等各方面,思考和处理问题提倡主动地应用法律思维,以法治思维和法治方式解决问题,从而防范风险,实现公平公正。
敬请期待关于职业性思维的《法律人必备的N种思维(下)》。