商铺委托经营管理合同的性质：委托合同？租赁合同？

笔者与师兄近期办理的案子，涉及到商铺的委托经营管理合同。笔者在研读相关判例的过程中，发现司法实践对“委托经营管理合同”的性质裁判不一，且说理部分语焉不详。笔者经过整理发现，法院对“委托经营管理合同”的性质集中在两类：委托合同与租赁合同。笔者对两类合同进行区分与对比，尝试确定“委托经营管理合同”的性质。

一、 委托合同（民法典有调整部分）

民法典

相关法律&司法解释

第九百二十三条　【受托人亲自处理委托事务】 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任;但是,在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。 第九百二十八条　【委托人支付报酬】受托人完成委托事务的,委托人应当按照约定向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。 第九百三十三条　【委托合同解除】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。 第九百三十五条　【受托人继续处理委托事务】因委托人死亡或者被宣告破产、解散,致使委托合同终止将损害委托人利益的,在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前,受托人应当继续处理委托事务。 第九百三十六条　【受托人的继承人等的义务】因受托人死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散,致使委托合同终止的,受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的,在委托人作出善后处理之前,受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。

《合同法》 第三百九十九条 受托人服从指示的义务 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。 第四百零五条 委托人支付报酬的义务 受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 第四百一十条 任意解除权 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 第四百一十二条 委托人的后合同义务 因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。 第四百一十三条 受托人死亡后其继承人等的义务 因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。

二、 租赁合同

民法典

合同法

第七百零七条　租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。 当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁 第七百一十三条 承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务。 第七百一十七条 承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。 第七百一十八条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。 第七百一十九条 承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。 次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。 第七百二十六条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。 出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。 第七百二十八条 出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。 第七百三十四条 租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。 租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。

第二百一十五条 租赁合同的形式 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 第二百二十一条 出租人履行维修义务 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》： 第十五条 承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。 第十七条 因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。 《合同法》第二百三十条 优先购买权 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》： 第二十一条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 《合同法》第二百三十六条 续租 租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

三、 委托合同与租赁合同的对比（法定，大部分可约定）

	委托合同	房屋租赁合同
合同期限	无规定	最长不超过20年
合同形式	既可以是口头，也可以是书面形式	超过6个月的应以书面形式订立（但民法典删除了）
合同标的	劳务	房屋
合同对价	有偿时：委托费用/报酬	租金
合同责任（民法典修改）	无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。	承租人在租赁物需要维修时可以请求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务。
转让（优先购买权）	转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，紧急情况下为维护委托人利益需要转委托的除外。	出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。
任意解除权	委托人或者受托人可以随时解除委托合同。（但是武腾教授认为，对于本文讨论的不动产委托经营管理合同，在司法实践中，无论认定其为租赁合同、委托合同，还是兼具两种合同的性质，法院一般都不支持当事人任意解除合同，而常常以受托人严重迟延支付租金、商铺长期闲置等情事导致合同目的不能实现为由支持合同解除。对此，在民法典生效之后，商铺委托经营合同应适用物业服务合同中的单方任意解除权规定。业主行使任意解除权的，只须对因解除时间不当造成的损失负责。不过，因为合同中的“保证收益”条款使商铺买卖合同与商铺委托经营合同紧密联系在一起，且交易中包含了借款性质，所以连委托人也无真正任意解除权。 ）	依约定解除，不定期租赁合同可随时解除。

但是，除了明确的优先购买权、最长期间外，其他内容均可以通过约定的方式冲破法律规定，（任意解除权是否可以约定放弃，目前仍有争议），因此回归实践，我们仍然很难根据上述表格内容判断委托经营管理合同的性质。

四、 委托经营管理合同的性质

1. 费用支付方式并不影响委托经营管理性质的判断：

目前市面上委托经营管理合同约定的费用方式大体是以下三种：固定费用；固定费用+提成；纯风险提成制。但是，依据《最高人民法院商事裁判观点》（最高人民法院民事审判第二庭编，总第1辑第一部分第三节）载明的观点认为，出租方不对出资、经营管理、经营亏损等与承租方共同承担责任，合同约定的营业收入提成部分系风险租金，并不影响该合同的租赁性质，不能以此认定双方构成联营合作法律关系。因此，不能仅依据租金收取方式认定合同性质。

2. 判例说理：

（1） 委托合同：案号：（2019）青民申151号，案例名称：青海华联商厦商业管理有限公司与曹建梅委托合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。裁判摘要：华联商厦对于项目和托管商铺的整体利益进行统一规划、统一管理、统一经营、统一出租、统一招商、确定承租人、收取租金等，在托管期间华联商厦向曹建梅支付租金后，剩余租金等其他收入归华联商厦所有。可知双方当事人签订的合同性质为委托合同。

（2） 无名合同：案号：（2012）皖民四终字第00076号，案例名称：上诉人尚品美居公司与被上诉人万好置业公司合同纠纷案，裁判摘要：双方合同中虽约定万好置业公司按照其提供的物业面积按平方米获取收益，每年承担300万元的经营成本，收益的计算方式与租金计算方式相同，但租赁合同中出租人则只收取租金，无需承担承租人租赁经营期间的成本，显然，《商场托管（承包）合同》并非简单的租赁合同。易美伽公司主张涉案合同性质属联营合同，但易美伽公司无任何出资，显然也不具备联营合同法律关系的基本属性。考量《商场托管（承包）合同》中有关双方权利义务的约定，该合同兼具委托管理、合作经营的双重属性，《中华人民共和国合同法》没有对该合同的法律属性做出明确规定，因而其是一种无名合同，按照《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，本案案由应确定为合同纠纷。

（3） 租赁合同：案号：（2019）皖01民终954号；案例名称：安徽慎独商业经营管理有限公司、曹根美房屋租赁合同纠纷二审民事判决书。裁判摘要：本案中，曹根美与慎独公司签订《用世·生活城委托经营管理合同》，约定由慎独公司以其名义与实际使用商铺的承租人签订租赁合同并自行收取租金，慎独公司按照涉案房屋签约总价的10.53%向曹根美支付年租金，故双方合同的实质是曹根美将其所有的商铺出租给慎独公司占有、使用，并取得租金收益的行为。将《用世·生活城委托经营管理合同》定性为房屋租赁合同，是根据该合同表述的双方权利义务特点，对合同性质的客观认定，一审法院认定双方系房屋租赁合同关系并无不当，本院予以确认。

3. 综上，判例对“委托经营管理合同”性质的认定莫衷一是。笔者才疏学浅，遂请教我的老师，他给出的答案，依据托管人和出租人的义务不同：

如果是租赁合同的话，那么不动产的所有人有维持这个租赁物处于适租状态的义务，反过来，如果是委托合同（有偿），则托管人只需要向受托人支付费用即以及，托管人要完成他约定的托管事务，是按照一定的手段和注意标准去完成托管事务，当然不一定是完成，至少他应当有朝着这个方向努力的义务，笔者推测，老师的意思是两个合同托管人和出租人的义务，对标的物本身的注意义务的标准也不同。