【建纬观点】以低于成本价为由请求确认建设工程施工合同无效的观点辨析——如皋某房地产有限公司与南通某建设工程有限公司建设工程案分析
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笔者与本所另外一位合伙人俞斌律师作为建设单位的代理人，代理了一起在江苏省如皋市人民法院审理的建设工程施工合同案件，我方作为原告要求解除合同、要求承包人交付工程并承担巨额工期、质量违约金，承包人作为被告提起反诉，以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由主张合同无效，并要求按实结算工程款。我所从2013年接受代理，到一审法院最终于2016年12月15日做出了判决，前前后后历时三年多，做了四个鉴定，庭审及各种鉴定听证进行了七八次，合同效力问题、提前解除合同问题、结算依据问题、工期违约问题、质量违约问题都碰到了。但笔者认为最值得一提的，还是“中标合同约定工程价款低于成本价”是否导致合同无效的问题，因为它直接影响了结算原则以及建设单位主张的违约责任能否得到支持，对当事人利益影响重大。另外，该案判决结果所运用的“公平原则”、“利益平衡原则”也很引人注意。
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【基本案情】
2010年4月16日，原被告就江苏省如皋市某商住综合楼工程（以下简称“本工程”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“主合同”），主合同约定：原告将本工程发包给被告施工，承包范围包括土建、装饰工程、水、电、消防、太阳能安装工程、附属工程；承包方式为包工、包料；工期为2010年4月22日至2011年1月27日（竣工验收合格并交付使用）；质量保证金人民币40万；合同固定总价人民币1180万；工程竣工并交付使用支付至75%，保修金及余款在工程交付使用两年内结清；由于承包人原因造成工期延误，按3000元/天加罚；因承包人原因，使得工程质量较差，或其工期进度严重脱节时，发包人有权终止合同，并且已完成的有效工程量只按50%计量结算。主合同签订并开工后，原告依约支付工程款并数次超付，但被告却严重延误工期，并公然停工，经政府部分协调，双方之后签订了数份补充协议，将工程价款固定总价变更为1300万元，工期延长至2012年7月20日，同时约定如被告仍不能按期完工，塔吊（价值15万元）归原告所有。截止2012年5月10日，原告已合计支付工程款1202.5458万元。因承包人资金链断裂致工程无限期停工，2013年4月，原告建设单位遂起诉被告承包人要求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告立即撤出原告开发的本工程工地，不得妨碍原告进行开发建设；3、判令被告立即移交所有已完工程相关资料；4、判令确认原告没收被告履约保证金人民币40万元；5、判令被告立即支付延期竣工违约金暂计人民币91万元；6、判令按照原合同约定的价款结算，被告应返还原告超付的工程款人民币656.0458万元；7、判令被告返还属原告所有的普通塔式起重机一台（价值15万元）。被告提出反诉，要求：1、判令原、被告签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效；2、判令按实结算工程款。其理由是该工程成本明显低于双方签订的合同价，违反了法律禁止性规定，当属无效。
该案审理中，被告要求对涉案已完工程进行成本价鉴定，法院同意。鉴定单位做出了《关于本工程造价鉴定的意见》及《补充造价鉴定意见》，得出本工程成本价15091795.94元，利润406498.32元，合计15498295.23元。原告要求对本工程进行未完工程造价鉴定以及已完工程的质量是否合格进行抽样鉴定，鉴定单位做出《未完工程鉴定报告》，得出未完工程造价742233.50元，《工程质量鉴定报告》得出外墙渗漏、空间尺寸、楼面平整度均不符合设计及验收规范规定的结论。
【双方观点】
因合同效力问题直接关系结算原则问题、解除合同问题、违约责任承担问题，故双方的争议主要围绕合同效力展开。
被告主要观点为：《江苏高院建设工程施工合同案件审理指南2010》（以下简称“《指南》”）规定了 “中标合同约定工程价款低于成本价的，合同无效。”其法理依据是《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”双方主合同约定的固定总价1100万也好，还是补充协议的1300万也好，均远远低于鉴定结论得出的本工程成本价1509万，违反了有关法律的禁止性规定，当然无效。既然无效，被告支出的施工成本就理应由原告承担，另外也不存在任何违约责任。
原告主要观点为：（一）被告提出的所谓成本价低于中标合同价导致合同无效的观点不能成立。理由是：（1）“成本价”应当指施工企业为完成工程而耗费的个体成本，而非社会平均成本。“成本价鉴定”绝对不是“工程造价”鉴定。本案鉴定单位以造价鉴定（定额）的方法去鉴定“成本价”，其方法是根本错误的。（2）所谓“成本价”从技术上说难以进行鉴定（3）退一步说，即便企业个体施工成本能够鉴定，承包人为证明“合同价”低于“成本价”，此处的“成本价”是指合同签订时根据已有图纸能预见到的“预算价”，而非已完工程造价，该鉴定结论与承包人要证明的问题，根本是两回事；（4）再退一步说，即便能做出企业个别成本的“成本价”鉴定，能证明中标合同价低于“成本价”，也没有任何法律规定此种情况属于法定合同无效的情形。根据《合同法司法解释一》第4条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。再根据《合同法司法解释二》第14条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《指南》并不能成为是否能判定合同无效的依据。《招标投标法》第三十三条只是规定了投标人不得以低于成本的报价竞标，弄虚作假骗取中标。但法律并未规定，低于成本价中标会导致合同无效。因此法律并未以效力性强制性的条款规定，低于成本价中标就会导致合同无效。所以成本价的鉴定结果，与合同效力也没有直接关系。（5）司法解释已经规定当事人约定采取固定价结算的工程不予支持当事人请求对造价进行鉴定的申请，故在系争工程已约定采取固定价进行结算的情况下，依法不应当进行鉴定。（二）鉴于合同有效，承包人也确有违约行为，应当依约承担违约责任。（三）退一万步说，即便合同无效，在验收合格的前提条件下，根据现行法律规定及司法解释及江苏省高院的有关司法解释，也只能按照合同约定结算工程价款，而不是按实结算工程价款。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）》第七条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”
【法院观点与判决】
法院认为
一、关于合同效力：“不同的承包人因其技术能力、租赁使用有关机械设备的成本、企业的经营管理成本等条件不同，在工程的成本上存在差异，建筑企业基于对其自身业务的正常商业判断作出的自己认为合理的报价承包工程，在此情况下施工成本只能是承包人自己的成本，不可以按社会平均成本衡量自己的工程实际施工成本。”故并未采纳成本价鉴定意见，对于被告主张合同约定工程价款低于工程实际施工成本，故请求确认合同无效、按实结算的诉讼请求不予支持。
二、关于工程款结算：“被告已完工程量的价款为：13063811.11-742233.50=12321577.61元。（其中63811.11元系增量工程签证费用。）原告欠付被告工程款12321577.61-12025458=296119.61元。”
三、关于违约责任：涉案工程至今尚未完工，质量确认存在缺陷，构成违约，但“如果按照双方约定的承担违约责任的方式及计算方法计算违约金，会导致双方利益失衡，且双方利益的失衡超出一般正常市场交易风险防范范围。故本院根据公平原则对双方约定的承担违约责任的方式及计算方法进行调整。原告所欠被告工程款296119.61元不再向被告支付，折算为违约金。被告缴纳给原告的履约保证金40万元折算为违约金归原告所有。被告施工的起重机一台折算为违约金归原告所有。”
四、解除原、被告《建设工程施工合同》及补充协议，被告应立即撤出本工程工地并按现状向原告交付工程、配合办理施工后续手续、移交相关施工资料。”
【总结与启示】
一、 “中标合同约定工程价款低于成本价导致合同无效”的观点值得商榷。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）（以下简称“《法释（2004）14号》”）第一条、第四条规定了建设工程施工合同无效的四种情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（下称“会议纪要”）第24条规定了对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。《江苏高院建设工程施工合同案件审理指南2010》（以下简称“《指南》”）规定的建设工程施工合同无效情形包括除《法释（2004）14号》规定的四种无效情形外，还增加了“发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的”和“中标合同约定工程价款低于成本价的”情形。法律、行政法规规定的其他情形”。该《指南》基本对各种情形都进行了详细解释并对法院应当如何适用进行分析，但对于“中标合同约定工程价款低于成本价的”没有进行任何解释或对法院如何适用进行分析。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）》第七条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”可见，江苏高院已经确认“因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效”这一观点。虽然江苏高院的这一观点并未普及，但江苏省作为我国的建筑业大省，这样的规定还是会对江苏省乃至全国的建筑市场产生很大的影响。
笔者认为，“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”这一观点值得商榷，而最高院的《会议纪要》也不属于司法解释。
第一，从立法的理论角度来讲，江苏高院的这一指南有突破其职权的嫌疑。最高人民法院可以发布司法解释，其法理依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》，该决议第二条规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”基于该决议，最高人民法院于1997年发布了法发[1997]15号《关于司法解释工作的若干规定》（以下简称《若干规定》），进一步明确了司法解释的性质、效力、分类和程序。2007年最高人民法院又发布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。对司法解释进一步进行规范，司法解释增加了“决定”的形式，将司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式，除此四种形式之外，最高人民法院的其他各种文件均不得作为司法解释使用。最高人民法院基于授权性规范，可以对关于法律、法令进一步明确界限或作补充规定，但也不能与法律规定的基本原则相抵触。《法释（2004）14号》规定的四种无效情形，仅是对现行法律、行政法规规定的无效情形进行归纳、总结、分类，但并未创设新的无效类型。上文已提到，根据最高人民法院关于《合同法》解释（一）第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时《合同法》若干问题的解释（二）第十四条也补充规定了：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 对于低于成本价问题，《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”上述规定虽属强制性规定，但并非效力性强制性规定，《招标投标法》规定的六种导致中标无效的情形也不包含投标人低于成本价中标的情形，即便最高人民法院也无权创设新的无效类型。因此，虽然法律有禁止性规定，而且从理论上讲，低于成本价中标可能会给建设工程带来质量上的安全隐患，但“中标合同约定工程价款低于成本价”这一情形至少目前而言并无法律规定、行政法规对其效力进行规定，故江苏高院直接通过《指南》的形式规定这一情形无效，似乎已经突破了其对适用法律进行指导的权限。
二、司法鉴定通过定额方式计算的工程“社会平均成本”并非实际“社会平均成本”，实际的“社会平均成本”难以测算。
成本，根据《现代汉语词典》的解释是指，生产一种产品所需的全部费用。故其本质是“费用”。建设工程的成本可以理解为两种形式的成本，一为社会平均成本，一为企业个别成本。那是否可以以社会平均成本来判断“低于成本价”呢？有观点认为工程定额中已经把各种直接费、间接费、利润、税金进行了分割，总价减去利润就是成本，并可以通过工程造价鉴定进行判断。在建筑行业，很多承包人投标时都会采取在定额标准基础上下浮一定比例的百分点来竞争有关工程。如果按照上述观点，这些企业下浮了百分点后，如果根据定额计算的总价减去利润就是成本的观点，这些投标都可能成为低于成本价。笔者以为，根据定额计价测算的成本，是在施工图设计完成后，以施工图为依据，根据政府颁布的消耗量定额，工程量计算规则及当时人工、材料、机械台班的预算价格计算工程造价中的成本的一种方法，通过这种方式计算出的成本，反映的是高于市场大多数企业建造成本的所谓“政府指导成本”，而并非真正的社会平均成本。从理论上说，真正的社会平均成本根本无法测量，因为没有一个权威部门可以计算统计建设工程领域中，各个施工单位的建造成本。即便有办法、有标准测量这种社会平均成本，但企业因管理水平、技术力量、资金实力、社会资源、施工工艺的不同，从而导致建设同一工程的个别成本千差万别，那么那些管理水平相对较高、技术力量相当较强，资金实力相对雄厚、社会资源相对丰富、施工工艺相对先进的企业肯定成本也低于社会平均成本，那么他们以企业自身成本进行投标反而会因为低于所谓的“社会成本价”，显然，这种方式不可取。
三、由于“成本价”的外延与内涵并没有法律上的界定，不同的角度会得出不同的结论，仔细研究“中标合同价低于成本价”有很多漏洞，且自相矛盾，因此即便企业自身施工成本能够通过鉴定得出结果，也难以证明“中标合同价低于成本价”。
本案中法院认定合同有效，并非是推翻江苏高院“中标合同约定工程价款低于成本价导致合同无效”这一观点，而是认为鉴定结论得出的“社会平均成本价”不能作为企业自己成本，所以被告没有能举证证明自己的成本价低于中标合同价，从而认定有效。换句话说，如果假设被告能够提供施工中足够多的证据通过鉴定证明整个施工中发生的实际费用成本确实大于双方签订合同时的价格，那能得出“中标合同价低于成本价”这个结论吗？笔者认为这句话本身就是悖论，分析如下：首先，这个成本是预算成本还是实际发生的成本？预算成本的计算方法与实际发生成本的计算方法是否一致，是否会大相径庭？比如，预算成本是根据有关定额或清单报价方式计算得出，而实际发生的成本指的是企业在整个施工过程中到底花了多少钱，包括人工、机械、材料、税金，实际发生的水电支出等等。其次，建设工程非普通商品，其建造有一定周期，程序复杂，而且其成本还可能受到政策、材料价格涨跌等多种因素的影响，因此，即便不考虑设计变更、增加工程等导致成本变化的因素，在签订“中标合同”时，也是难以知晓实际发生的成本的。既然不知道完工以后的实际成本是多少，那么以实际发生的成本与签订合同时承发包方约定的合同价进行比较，就没有任何合理性可言，也就是说，理论上能通过鉴定或审计得出的整个工程施工发生的实际成本，对于衡量成本价与中标合同价就没有任何意义。如果是采取预算成本的方法与中标合同价进行比较，也存在问题。首先，预算成本是根据定额下浮或清单报价“算”出来的，既然是算出来的，它就不是实际发生的成本。既然不是实际发生的成本，怎么能说是“成本价”，其次，工程开始前承发包方在签订施工合同时，双方确定的合同价格，本身就表示了承包人完全能清楚的知道中标合同的价格根据其企业自身能力是完全能承受的，至于在实际施工过程中未能控制好成本，经营不善导致实际发生的成本和预算的成本发生偏差，也不能作为衡量成本价和施工合同价之价差的依据，换句话说，中标合同价就是承包人预想能够接受的成本价，预算成本价怎么能低于预算成本价自己呢？综上所述，“中标合同约定工程价款低于成本价”的说法非常不科学。
四、法院就公平原则、利益平衡原则在本案中的应用，提醒当事人在签订合同时，应尽量避免约定过分强势的违约条款。
理论上说，既然法院认定合同有效且被告有违约的事实，被告就应当承担违约责任。本案中合同约定“因承包人原因，使得工程质量较差，或其工期进度严重脱节时，发包人有权终止合同，并且已完成的有效工程量只按50%计量结算。”如果该违约条款得到支持，被告除了被没收保证金、归还塔吊、还需退还超付的650万工程款。《合同法》第一百一十四条规定约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，可见，违约金减少的前提是当事人要有请求，本案中被告并无此请求，但法院考虑到利益平衡和公平原则，把所谓的尚余工程款、保证金、塔吊都折算成违约金，除此之外，被告无需再额外支付原告违约金，保持了一个“不来不去”的结果。这样的“平衡判决”并不鲜见。可见，利益平衡原则就像一只看不见的手，不知不觉中纠正着合同当中约定的过于强势的条款。故处于合同强势一方的当事人在制定合同条款时需予以注意。
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