大为研究|“提供劳务者受害责任纠纷”适用法律之争
导语：当“农民工”在施工工地伤亡，寻求法律帮助，该找谁赔偿呢？“农民工”与“包工头”是什么关系？其与劳务公司或建筑公司又是什么关系？责任该如何承担呢？如果协商不成，是该去人民法院还是去劳动仲裁部门主张权利呢？在此，我们不得不提到三种关系——劳动关系，劳务关系、雇佣关系。
本文探析的是提供劳务者受害责任纠纷。该纠纷主要涉及两种法律关系：劳务关系和雇佣关系。对于劳动关系，有大量的法律法规进行规制，我们在此不作重点探析。下面我们就“提供劳务者受害责任纠纷”中涉及的理论和实务问题进行探析。
一、劳务关系与雇佣关系
1、劳务关系
劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。
对于劳务关系，我国并未专门制定相应的法律法规对其进行规制。但一般认为：劳务关系是一种民事合同关系。现实中，有很多劳务关系，双方之间并未签订书面的劳务协议或合同；双方之间的劳务关系仅是以一种口头约定并实际履行的状态存在。
2、雇佣关系
雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。
对于雇佣关系，我国也未专门制定相应的法律法规对其进行规制。但一般认为：雇佣关系是一种关系特殊的劳务（合同）关系。
二、如何有效区分劳务关系、雇佣关系？
劳务关系、雇佣关系虽然都存在劳动的输出和交换。但他们的区别在于：
首先，从主体上看，劳务关系中接受劳务者和提供劳务者主体均无特殊限制，双方主体均可以是单位也可以是个人。雇佣关系中雇主和雇员一般为个人，特殊情形下雇主或雇员任何一方不符合劳动关系的主体要件时，单位和个人之间也可以形成雇佣关系（但应慎重适用，可能会助长规避劳动关系非法用工，破坏劳动制度的不利影响）。故可以通过双方主体形式的不同来区分这二种关系：
若接受劳动一方为个人，那么双方之间可能为劳务关系或雇佣关系，但不可能是劳动关系。进一步，若提供劳动和接受劳动一方均为个人，则双方之间可能为雇佣关系也可能为劳务关系。若双方明显不构成雇佣关系，则可以认定为劳务关系。
其次，从人身依附程度上看，劳务关系中双方主体平等、自主，无人身依附性；雇佣关系中双方主体之间是一种长期、固定的劳务关系，雇员听从雇主指示提供劳务，由此形成了一定的人身依附性。
因而也可以通过人身依附程度的强弱来判断这两种关系。
人身依附程度：>雇佣关系> 劳务关系
再次，从报酬的计付上看，劳务关系中报酬一般是依据工作量由双方采用“一活儿一协商”的方式确定和支付；雇佣关系中，报酬的计付方式与劳动关系相似也采取定期支付的方式，但雇佣关系中的报酬由双方协商确定，且结算主体是个人之间的结算。这与用人单位与劳动者个人结算不同。
最后，从认定的严苛程度上看，雇佣关系应符合个人与个人建立的劳务关系，但其与劳务关系的核心区分在于：雇主与雇员之间具有一定的人身依附性，雇员应听从雇主的指示从事雇佣活动，而且这种雇佣活动具有持久性和固定性。故雇佣关系的认定要严于劳务关系。
故在分辨这两种法律关系时，应首先排除劳动关系；再看是否为雇佣关系；最后看是否为劳务关系或其他关系。在处理“提供劳务者受害责任纠纷”也应遵循上述原则。
三、《侵权责任法》（自2010年7月1日起施行）与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（自2004年5月1日起施行）规定的对比。
《侵权责任法》第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任（非因劳务造成他人损害的，自己作为侵权人承担责任）。
《最高院人身损害赔偿司法解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《侵权责任法》第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任（非因劳务造成自己损害的，自行承担责任）。
《最高院人身损害赔偿司法解释》第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
四、“提供劳务者受害责任纠纷”适用法律分析
《侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定是并行不悖的，并非是“归责原则的改变”和“新旧规定的适用问题”，理由如下：
首先，我国法律并未明确界定何为雇佣关系，何为劳务关系。但对劳动人事关系却有明确的规定。故而雇佣关系和劳务关系与劳动人事关系有较为明确的区分。但在国外，很多情况下将劳资关系统称为“雇佣”。故而我国采取的是区分劳动关系与雇佣关系、劳务关系的做法。
其次，关于“雇佣”，它强调的是资方对劳方持久而稳定的用工。鉴定我国实现的社会主义制度，与资本主义最大的不同是——不存在“人剥削人”的劳资关系，即个人与个人之间不能建立劳动关系。因此，我国的雇佣关系是一种平等主体之间在平等协商基础之上建立的劳务合同关系。但雇员和雇主之间的这种关系必须具有“准劳动关系”（持久性、稳定性、依附性）的特征。因而我国对雇佣关系的认定是由我国的国家制度决定的。
再次，关于“劳务”，它更强调的是平等主体双方之间偶发的劳动力交换关系，与雇佣关系有明显区别。但在劳动关系之外，他们都是一种劳动力输出的合同关系。从辩证法上说这两种关系是一般与特别的关系。因而并不存在谁包含谁的问题。故而按照法律的适用原则，有关于雇佣关系的特别规定时，不应再适用劳务关系的一般规定，而且应首先认定和适用雇佣关系。只有不构成雇佣关系时，才适用劳务关系的规定。
最后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》生效时，我国《侵权责任法》并未制定和实施。因此，此时关于提供劳务过程中发生的人身损害，在法律未明确规定的情况下，应适用侵权的一般归责原则——过错责任原则。因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇佣关系中导致的人身损害进行了特别规定。故一旦被认定为雇佣关系，应适用该规定，而不能适用一般的过错责任归责原则。
综上，《侵权责任法》颁布实施后，提供劳务受害责任纠纷中关于劳务关系和雇佣关系的责任承担问题已非常明确，不存在所谓的“归责原则的改变”和“新旧规定的适用问题”，故而“提供劳务者受害责任纠纷”时也应适用侵权责任法。
五、最后结论
我国《侵权责任法》制定和实施后，明确规定提供劳务者受害应适用侵权的一般归责原则——过错责任原则，这也是对提供劳务受害责任纠纷适用侵权的一般归责原则——过错责任原则的“确认”。