赃款用于“直播 打赏” 到底能否追回?争议如何化解?

在中国裁判文书网以“直播”、“打赏”作为关键词搜索民事裁判文书,得到828篇裁判文书,其中刑事文书358篇,民事文书464篇,执行文书2篇。刑事文书中基层判决306篇,中级法院51篇,高级法院1篇。通过对裁判文书的分析,发现如下特点:

1.裁判时间从2016年7月开始,持续到如今。2016年是“网络直播元年”,说明纠纷跟产业的发展有密切关系。

2. 大部分诈骗案件,有169件,贪污案24件,职务侵占案件10件,挪用类案件129件,其余26件。

3.各个判决中对于打赏主播的赃款是否追缴并未明确说明。

2018年发生了一件焦点案件:某会计挪用公款打赏著名主播冯提莫160万元事件。冯提莫提出愿意归还赃款,但是她只能归还32万元,因为平台分一半,冯所在公司又分走一半,再加上缴纳的20%所得税,所以实际所得为32万元,愿意归还。但是后续报道中,是否归还,并未有明确结论。

实务界对于是否应该追缴打赏主播的钱款,是有争议的。即使在律师界也存在正反不同的观点。比如昨日《刑事实务》公众号所发布的律师文章就提出追缴这部分钱款需要慎重,总体上认为不应该追缴。但是关注百度及相关事件,也有律师明确表示,该部分钱款是无偿取得,所以应该予以追缴。

中国政法大学传播法中心副主任朱巍同样表示,根据刑法的规定,对犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔,所以这类挪用公款、职务侵占案件中,打赏给主播的钱属于案件赃款,如果平台从中分成,那么主播和平台都须退还。朱巍还提出,除了线上打赏赠与之外,当打赏金额达到一定数值之后,女主播会与打赏者在线下见面,甚至可能出现卖淫嫖娼的活动,而大约有三分之一的人是出于这个目的打赏女主播的,如此一来,这类打赏更是一种违法行为,因此,女主播收取这种打赏礼物必须要全额退还,相关部门还应该对主播是否存在线下卖淫问题、打赏钱款是否有纳税问题等进行调查。(一家之言)

而司法实务中却没有看到明确的文章和意见,鲜有发声。

我们看相应的司法解释:

“两高”关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释

第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴: (一)对方明知是诈骗财物而收取的;(二)对方无偿取得诈骗财物的; (三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的; (四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。 

最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定

第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:
  (一)第三人明知是涉案财物而接受的;
  (二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;
  (三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;
  (四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。
  第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

综上分析,赃款打赏主播的行为一般情况下符合两个司法解释中的第二款,也就是无偿取得了涉案财物

而是否是无偿取得了涉案财物,理论界有争议的就在此处,有人认为直播间的谈话、表演、聊天是一种服务,所以是服务合同,那么取得了打赏就像看戏一样,属于“服务合同”,而反对的观点认为,直播间的表演是可以免费观看的,是否打赏全凭自愿,如果打赏就属于“赠与合同”。

而对于打赏行为是属于“服务合同”还是“赠与合同”,我们看民事判决中是如何定性该行为的。司法实际判决中观点也是完全相反。我们看正反两方面的判决。

案例一认为打赏属于赠与合同:

原告:俞某与被告:华多公司、兴戎公司、王某(直播经纪公司法人代表)及刘某(主播)网络服务合同纠纷案件中,法院判决定性打赏为赠与而非服务,是因为“服务合同”说不能很好地解释打赏行为付费的非强制性和非对价性,在现有的法律规定下,直播打赏更符合赠与合同的特征。

案例二认为打赏属于服务合同:安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖07民终899号

崔应民与腾讯NOW平台之间是网络服务合同关系。崔应民在腾讯NOW平台观看刘珍珍直播后进行的“打赏”,其系为追求精神愉悦,在腾讯NOW平台中进行的一种文化消费行为。

对于民事判决中对于打赏行为的定性应该是借鉴,指的是完全民事行为能力人用合法财产进行打赏行为后的定性。如果已经涉及到刑事案件,就必须采取更加严格和审慎的态度。笔者认为在刑事案件应该严格忠于刑事司法解释本身,第三人是无偿取得涉案财物的,应该予以追缴,那么只需要看是否无偿,是否支付了对价,而不必再去深究属于“赠与合同”还是“服务合同”,因为这样的分歧属于民事领域。直播本身既然可以免费观看,取得的高额打赏就属于无偿的。所以应该予以追缴。再进一步,如果主播和平台本身已经将赃款打赏消费或者挥霍,是否还需要进一步追偿呢?该问题还需要具体案件中进行审慎分析,是否需要进一步追偿需要慎重。

笔者建议,公安部门和监察机关就该问题应该有明确的意见和态度,便于实践中进行执行,有利于实践中有统一的法度,既有利于赃款的追缴,也有利于规范直播市场的行为。

今天宣讲就到此结束,我们明天再见。

—— 晓 磊   

END
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