什么是“完成开发投资总额的25%”？

袁华之律师团队王安琪

什么是“完成开发投资总额的25%”？

一、相关规定

《城市房地产管理法》（2009年8月27日实施，主席令第18号）第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……”

原国土资源部《闲置土地处置办法》（2012年7月1日实施，国土资源部令第53号）第二条规定：“……已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”

由上可知，以出让方式取得土地使用权的，房地产转让的前提之一就是“完成开发投资总额的25%”；自然资源部门（原国土资源部门）认定闲置土地的其中一个标准也是在规定期间内建设主体的已投资额占总投资额的比例是否能够达到25%。因此，在房地产开发中，如何界定是否“完成开发投资总额的25%”即变得尤为重要。

二、如何界定是否“完成开发投资总额的25%”？

目前《城市房地产管理法》并未对“完成开发投资总额的25%”的内涵作出进一步阐释。根据我们的实务经验，在土地出让金占建设主体开发成本的比例普遍较高的情况下，建设主体往往关心土地出让金是否可以包括在投资额中。

根据原国土资源部《关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号，已失效)的规定，“总投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用（即土地出让金）。尽管该文件并未对“已投资额”是否包括土地出让金作出明确规定，但“已投资额”作为“总投资额”的一部分，在总投资额不包含土地出让金的情况下，“已投资额”自然也不包含土地出让金。因此，土地出让金不能纳入“已投资额”进行计算。

尽管上述文件已经失效，但根据我们的实务经验，该等认定标准仍然为自然资源部门所采用。部分地方亦出台文件明确总投资额和已投资额不包括国有土地使用权出让价款[1]。综合上述规定，我们倾向于认为，在界定建设主体是否“完成开发投资总额的25%”时，土地出让金不能纳入计算。

三、完成开发投资总额不足百分之二十五，土地转让协议是否有效？

根据最高人民法院的公报案例[2]，因《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项为管理性而非效力性强制性规定，未完成开发投资总额的百分之二十五以上的土地转让协议，没有其他违法行为，经有关主管部门认可同意转让的，一般都会被认定有效。但即便法院认定未完成开发投资总额的百分之二十五以上的土地转让协议有效，该等判决往往并不能作为土地行政主管部门办理土地使用权变更登记的依据，土地行政主管部门在办理土地使用权变更登记时，仍须遵守《城市房地产管理法》等相关规定。

参考文献：

[1]《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》中规定：“总投资额和已投资额不包括国有土地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。”

[2] 最高人民法院公报案例：《桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷二审案》【（2004）民一终字第46号】

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