志言|认罪认罚从宽制度下律师的辩护
前 言
虽然认罪认罚制度是在法的空间内展开，有一定的条件和尊重一定的规则，但在本质上属于控辩双方沟通协商，相互博弈的过程，属于各自对可以采取的诉讼策略的选择和实施，在这过程中，控辩双方都会计算各自的得失和收益。辩方会考虑我放弃对抗权利、可能失去无罪或更罪轻的机会与认罪之后检察官给予的程序和量刑优惠之间是否合算，我坚持不认罪最后可能带来的后果以及胜算会是多少等等。控方会考虑给予的程序和量刑优惠在多大程度上能换取被告人认罪认罚，能多大程度上减少收集证据和指控的难度，也会考虑是否存在无罪的风险以及如果暴露出工作中存在的问题会给自己带来多大的损失等。
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正 文
在讨论这个问题前，首先要消除这样一个误区，那就是虽然法律适用有一定的条件，必须尊重一定的规则，但不会是一般想象或认为的能做到完全的精确，不会有一丝一毫的偏差，在具体适用过程中完全都是在法律框架下考虑问题，不会也不应该受到一些超出法律因素的影响。首先是在法律规制上，因为具体案件的多样性和复杂性，本就留有给具体法律适用者自由裁量的空间，所以我们更多的是用合理而非准确来判断具体法律适用的结果。其次，徒法不足以自行，法律适用终是靠一个个具体的个体来实施，并会受到具体适用环境和因素的影响，不会也不可能在封闭的真空内运行，自然也就会受到超出法律外一些因素的影响。
虽然认罪认罚制度是在法的空间内展开，有一定的条件和尊重一定的规则，但在本质上属于控辩双方沟通协商，相互博弈的过程，属于各自对可以采取的诉讼策略的选择和实施，在这过程中，控辩双方都会计算各自的得失和收益。辩方会考虑我放弃对抗权利、可能失去无罪或更罪轻的机会与认罪之后检察官给予的程序和量刑优惠之间是否合算，我坚持不认罪最后可能带来的后果以及胜算会是多少等等。控方会考虑给予的程序和量刑优惠在多大程度上能换取被告人认罪认罚，能多大程度上减少收集证据和指控的难度，也会考虑是否存在无罪的风险以及如果暴露出工作中存在的问题会给自己带来多大的损失等。律师在这一过程中主要的工作就是如何给当事人提出合理化建议，帮助当事人充分了解自己行为的性质和后果，帮助当事人作出理性选择。在这过程中，既要考虑到法律上的因素，也要考虑到法律之外的因素。
记得很多年前，我代理的一起假冒注册商标案，被告人自始至终选择不认罪，侦查机关对物证的扣押、保管程序上存在重大问题。因被告人坚持不认罪并要求律师做无罪辩护，在审查起诉过程中，我们就物证扣押、保管程序上存在的问题与公诉人展开激烈对抗，不断申请和要求检察机关作出合理解释和进行重新清点物证，并以物证未当场扣押、清点，事后才让犯罪嫌疑人签署扣押清单，在物证保管链上存在问题从而导致物证来源不明要求不予起诉。案件经过两次退回侦查，检察机关仍然将案件起诉到法院。在法院开庭审理前，作为辩护人再次向法院提出了对扣押的物证重新清点的请求。因为我们了解到，侦查机关在保管物证时，将多起相同案件的物证混同保管，已经无法分清哪些是本案扣押的物证，哪些是其他案件扣押的物证。开庭前，法院曾试图组织重新清点，但无法完成。
在整个代理过程中，被告人的意见与被告人亲属的意见发生分歧，被告人坚持要无罪辩护，一审判有罪继续上诉。而被告人的亲属则希望被告人认罪，要求辩护人与公诉人、法官沟通能够认罪换取更从宽的处理。在当时，虽然没有认罪认罚从宽制度，但在实践中存在类似的操作。我也多次向被告人转达其亲属的意见，但被告人始终坚持。从尊重被告人意愿的角度，作为律师也一直坚持为被告人进行无罪辩护。公诉人对此也做好了充分的准备，以申请侦查人员出庭的方式来解决物证收集、保管中存在的问题。案件临开庭前，家属再次向我表达了心愿要求能不能认罪协商，我向公诉人表达了家属的意见，公诉人当即表示同意，并提出了他可以向法官请求从宽处理，并明确了可能判处的刑期。我将该意见转达了被告人，被告人经过激烈的思想斗争，表示同意。后来，本来剑拔弩张的庭审以和谐的方式解决，公诉人也信守了承诺，被告人获得了羁押多久判多久的结果。在法庭宣判后，公诉人笑着对家属说，这下满意了吧，如果被告人早认罪，可能还不会这么麻烦。
在被告人刑满释放后，请我吃饭，我当着被告人及亲属的面表达了自己为什么同意协商的几点理由：（1）你是有罪的，确实是实施了假冒他人商标的行为；虽然从程序看，侦查机关对物证的扣押和保管确实存在重大问题，存在因为程序违法导致物证数量不明可能判处无罪的可能性；（2）但这种简单因为物证收集程序上的问题，导致无罪判决在现实中非常困难，我们刑事诉讼的理念还远远没有达到那一步，即便最终获得了无罪判决，也会耗时持久，至少现在你不可能恢复自由；（3）就你目前家庭情况而言，继续羁押会对你个人和家庭带来很大的影响，从整体考虑，你早日恢复自由比你用时间去追求无罪判决要好，况且这一目的还未必能够实现。
这虽然不是在认罪认罚从宽制度下的案例，但也充分说明了在认罪认罚从宽制度下很多需要考虑的因素并不都在法律框架下，需要律师根据案件的具体情况进行综合分析判断。个人认为，律师在认罪认罚从宽制度下展开辩护工作应当把握以下几点：
一、当事人是否确实有罪，引发争议的只是程序上的问题或证据上有所欠缺
这一点，是律师同意和接受认罪认罚协商的前提，是给当事人提供是否认罪建议的关键。如果当事人事实上或法律上确实无罪，律师不应当劝说当事人接受认罪认罚。如果当事人受到从宽处理的诱惑选择认罪，律师应当加以劝阻，不应当对自己明知是无罪的人，在认罪认罚程序中加以配合和协助。这违背了作为法律人基本的职责，不能成为公安司法机关为解决一些麻烦问题的帮凶。在这个时候，应当充分体现律师维护司法公正，防范冤家错案的职责，发挥自己作为独立辩护人的诉讼地位和角色，维护当事人的合法权益。
二、要客观判断程序上的问题以及证据上的欠缺能够让案件获得无罪可能性的几率
凡事预则立，不预则废，在最终结果是由当事人承担的情况下，律师应当对案件的诉讼前景有一个客观理性的判断。有没有无罪的希望，这种希望有多大？
在这一点上，应当摒弃纯粹辩护人的思维，从法官的角度考虑问题，既然考虑到对辩方有利的事实和情节，也有充分考虑到对自己不利的事实和情节，绝对不能只从自己的角度出发考虑问题。单向性的思维很容易导致问题考虑不周延，出现偏差，从而给当事人提供错误的建议，让当事人作出错误的判断和选择。
三、程序上的问题及证据上的欠缺会给检察官带来多大的麻烦和影响
认罪认罚后可以从宽处理，但如何从宽、从宽多少则会有一个幅度范围。律师的工作就是要得到最大限度的从宽处理，向检察官提出更多的要求。虽然不能说完全是交易，但总还是要有交易的砝码和谈判的本钱，程序上的问题以及证据上的欠缺就是与检察官沟通协商的本钱。程序上存在的问题越多，检察官就越可能让步，证据上的欠缺越大，检察官就越希望通过被告人的认罪来解决和弥补。就像做生意一样，光靠求情没用，没有一点本钱是谈不好的，结果就是检察官想给你从宽多少就多少，律师没有讨价还价的机会。
在这一点上，律师要对司法实践有着充分的了解和深刻的认识，而不能只停留在书本上教条式的思考问题，辩护是司法中的辩护，而非立法上的辩护，是在具体语境和背景下展开，学会换位思考、综合分析评估，以求进退有据，为当事人争取到更大的权益。
四、要和当事人保持坦诚的沟通和交流，分析各种利弊，帮助当事人作出理性选择
在认罪认罚程序中，律师最大的作用就体现在如何帮助当事人作出理性的选择。这就要求律师在辩护代理过程中，要坦诚的和当事人进行沟通交流，以自己的专业知识和经验帮助当事人分析不同选择的利弊，让当事人在充分意思自治的情况下作出理性选择。在沟通交流过程中，不少律师为了避免担责，习惯性把所有问题都留给当事人，让当事人自己考虑。
个人认为，这不是一种恰当的方式，虽然最终决定权在当事人，但要体现律师的价值和作用，应当明确表明自己的态度和意见，而不是随便当事人怎么样都可以。一个优秀和成功的律师应当成为当事人的主心骨，而不是可有可无的旁观者。当然，这对律师的专业知识和经验要求很高，但这往往也是判断一个律师是否有价值的标准之一，越厉害的律师就越能引导当事人按自己的想法和意见处理问题。并且因为充分体现了律师的价值，所获得的律师费也就越高，也越能得到当事人的尊重。