前资深执行法官：在行为执行案件中申请代履行的法律解析

丁宁，现供职于黑龙江民强律师事务所，并兼任某资产管理公司常年法律顾问。曾担任黑龙江省法院“基本解决执行难”预评估工作组成员，曾获“政法系统先进个人”荣誉称号。近年专注于疑难执行案件处理、不良资产投资与处置等争议解决领域。

在行为执行案件中，除通过申请人民法院直接执行或对被执行人采取惩戒措施等间接执行方法敦促被执行人主动履行义务外，主要方向即申请代履行（也是近些年行为执行案件中实现判决的主要手段）。同时，申请代履行的一大优势在于申请执行人通过申请代履行将行为执行案件转化为金钱执行案件，明确执行方向进而提高执行效率，避免被执行人拖延履行、人民法院消极执行。在此主要论述申请代履行的法定条件、要求及核心问题解析。

一、申请代履行的法律依据

（一）一般规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十二条　【对行为执行】对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

（二）可替代履行行为的具体规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第五百零三条　被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。

申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。

　　第五百零四条　代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。

代履行结束后，被执行人可以查阅、复制费用清单以及主要凭证。

二、核心论述

（一）辨别某个行为执行案件能否申请代履行

能否申请代履行需要辨别行为义务的性质。如果行为在性质上专属于义务人，则为不可替代履行的行为；如果行为在性质上能够由他人代为完成，则是可以替代履行的行为。

理论界关于行为是否可以替代的划分标准并不统一。主要有非限定说与限定说两种主张。

非限定说认为，行为是否具有可替代性，应就能否满足执行债权为标准判断，如果一项行为由被执行人履行或由其他人履行，对于债权人的法律价值与经济价值并无不同，该项行为则为可替代行为。该项行为的债务人资格纵然在实际上无法由他人取代，只要能以债务人的代理人资格或机关代表资格而为该项行为，该项行为也属于可替代行为。即凡是事实行为与意思表示行为都是可替代行为，都可以由他人替代债务人完成，如签名行为或签发票据行为。

限定说认为，除了非限定说要求的条件外，一项行为在性质上必须允许他人以自己的地位进行，才能认定该行为的可替代性。如签名行为或债务人承受票据债务的行为，他人都不能以自己地位取代债务人资格，所以都是不可替代行为。

对此最高人民法院并未明确采取哪种划分标准，但是在实务工作中，不管是按照非限定说还是限定说，作为申请执行一方均有空间结合案情充分阐述涉案行为可代履行的依据和理由。

（二）如何选定代履行人

执行法院选定代履行人的前提条件有两个：一是被执行人不履行行为义务，二是该行为义务可由他人完成。

在实践中，常见的可以替代履行行为是一些事务性行为，如拆除障碍物、交付种类物等。但是在一些行为执行案件中，对于实施代履行行为有某种特定资格的要求，如交付建筑物不达标需要改良的案件。此时被执行人拒不履行改良义务，执行法院需要在有建筑资质的主体中指定代履行人完成改良义务。

关于确定代履行人的方式。一般来说，通过招标这种公开方式确定代履行人，可以引入竞争机制达到有效降低成本的目的，也能打消当事人的顾虑与猜疑，是一种应优先予以考虑的方法。但是实际上执行程序中的替代履行行为千差万别，最高人民法院认为在制度实施初期，不宜硬性要求，所以仅将招标作为可供选择的方法之一予以规定。

同时，关于申请执行人能否成为代履行人的问题，最高人民法院基于如下两个理由，规定了申请执行人可以推荐、也可以自行申请成为代履行人。

第一，被执行人怠于履行生效法律文书已经确定的行为义务，申请执行人具有实现生效法律文书确定权利的正当性与迫切性。

第二，替代履行的行为一般是事务性行为，申请执行人与被执行人之间的利益冲突在履行事务性行为时表现得并不突出。

当然，为了防止具体案件中当事人之间的利益冲突，立法者将申请执行人推荐、自荐代履行人时的决定权赋予了人民法院。

（三）代履行预付费用如何明确数额

关于代履行费用的数额，由执行法院根据案件的具体情况确定。执行案件中需要替代履行的行为各不相同，其费用只能由人民法院根据具体案情确定。由于是预先估计，所以只能是大致的数额，具体数额须待行为完成后最终确定。

在一些案件中，执行法院、双方当事人无法相对准确的预判代履行费用数额（如继续履行基建工程施工合同），或双方对数额存在较大争议，此时，执行法院应当依申请或依职权对相关费用数额进行鉴定。笔者在实际工作中发现部分法官认为，对代履行行为所需费用、造价进行鉴定不是在执行程序中解决的问题，超出了执行法官职权，且对鉴定结果没有程序能够处理一方或双方当事人提出的异议。

其实，我国台湾地区对于替代履行中的费用规定在其“强制执行法”第127条第2项：“前项费用，由执行法院酌定数额，命债务人预行支付或命债权人代为预纳，必要时，并得命鉴定人鉴定其数额”。最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组在《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（下卷）》中关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零四条的释义中支持了台湾地区的做法，详细表述为：“为了避免就代履行费用发生争议，可以参考我国台湾地区的做法，在必要时委托第三方对代履行费用的数额进行鉴定”。

所以，在确定代履行预付费用的数额问题上，笔者认为执行法官应当更主动、更审慎、更精确，必要时依法委托第三方进行鉴定，把专业的事交给专业的人来做。至于对鉴定结果的异议，因为鉴定目的本身就是确定一个预付数额范围，最终数额需行为完成后多退少补，执行法官可以在充分听取双方当事人及代履行人意见后在合理范围内确定预付数额，必要时也可分阶段逐步责令被执行人预付，保证案件高效有序推进。