[日]三谷太一郎：日本是如何成为殖民帝国的（上）
枢密院
日本进行殖民地统治的基本法律框架是如何形成的呢？作为有别于那些具有直接的宪法依据并由天皇授权的国家机构的“国民代表机构”（美浓部达吉），帝国议会并没有实质性地参与其中。它完全是在政府以及军部的倡议下进行制定以及修改的。但是，除了政府和军部以外，也有国家机构以取代帝国议会职能的形式参与了殖民地立法，对其内容及方向施加了不少影响。那就是与帝国议会一样，由宪法规定的枢密顾问组成的天皇的最高咨询机构——枢密院。
枢密院是在帝国议会开设之前的1888年（明治二十一年）5月，以审议皇室典范案以及宪法案为目的而创设的机构。从那时起，它便在国内政治中具有了较大的发言权，通过对天皇（即现实中的政府）在宪法解释、法令（法律和敕令）制定以及修改上的表决呈报意见，在事实上对政府的政策决定施加巨大影响。在修改政府的重要法令，例如被作为宪法附属法令的众议院议员选举法、贵族院令以及议院法等法令时，在向帝国议会提交修正案之前，必须以天皇的名义对枢密院进行咨询，并得到它的认可。在敕令案中，涉及对贵族院应有状态作出规定的贵族院令时，破例也给了贵族院审议权，但并没有赋予帝国议会枢密院所拥有的审议权。这意味着，明治宪法体制下的日本议会制，具有枢密院和帝国议会的双重构造。说这是由作为最上院的枢密院，以及其下帝国议会的两院（贵族院以及众议院）所构成的三院制也并无不妥。
《日本的“近代”是什么：问题史的考察》，[日]三谷太一郎著，曹永洁译，社会科学文献出版社2019年6月出版。
另外，对于政府所签署的国际条约，是否予以批准，枢密院还具有对其进行审议和表决，并提出最终意见的职能。这是可以与美国的上院媲美的职能。
并且，枢密院还拥有帝国议会所不具备的对敕令案的审议权和承认权。对于大多采取敕令形式的殖民地立法，它自然具有较大的影响力。因此，通过追踪枢密院所参与的重要的殖民地立法过程，就可以追踪殖民帝国的形成过程。以下将分三个时期来分析这一过程。
日俄战争后朝鲜和关东州租借地统治体制的形成
统监府及理事厅官制案
《日俄媾和条约》签订三个多月后的1905 年（明治三十八年）12 月20 日，在已经于11 月17 日签署的第二次日韩协约（即《日韩保护协约》，又称《乙已条约》）的基础上，就计划设统监府为日本在韩国统治的中心机构以及设理事厅的官制问题，以天皇之名向枢密院进行了咨询。所谓的官制，是指规定国家机构的组织及其权限等的敕令。当时任枢密院议长的是伊藤博文，那时已经计划让他前往韩国担任第一任统监来管理韩国的外交权。
那次会议一开始，伊藤博文就声明此次被咨询的官制案是在他本人意见的基础上，与内阁、陆海军当局协商后起草的，是加急提案，需要立刻表决。枢密院书记官长都筑馨六也指出，这些官制案在起草阶段已经经过了枢密院当局的实际审查，并强调这确实满足实质上需要立即表决的要案的条件。
总之，枢密院官制（1888 年4 月28 日公布）第8 条规定，枢密院的会议“在行政及立法事宜上虽为天皇之最高顾问，但并不干预施政”，然而由于伊藤博文一方面是主持枢密院会议的议长，另一方面也是日俄战争中对韩政策立案的主导者，因此枢密院当局已经在事实上深深地介入了日俄战争后对韩政策基本方针的制定中。
关于统监的权限
关于统监府以及理事厅官制案，在枢密院的审议中有几点值得关注。统监对于韩国外交权的管理权已经作为立法事项被纳入了官制案，但同时在这份官制案中还包含一个没有被明文写入的统监的重大权限，那就是对韩国内政的监督权。这一点在枢密院这一层次已经是日本一方不明言而默认之事了。伊藤博文的统监权竟然触及了韩国内政，对此抱有疑念的韩国皇帝以及大臣提出请求，希望在日韩协约中加入统监不得干预内政的条款。但伊藤博文在枢密院会议席上却宣布绝对不能加入这一条款。
关于官制案的第三条第一项所规定的“统监……在韩国的施政事务上，监督与外国人相关之事宜”，大鸟圭介（1833~1911）顾问官（原驻朝鲜公使）曾追问：“在韩国的施政事务范围中，是否包含内政？”对此，伊藤博文回答道：“这已不用说明，这是活用大政略中所包含之个别政略的一种手法。今日难以限制，唯有听任日本政府之政略。”他特别强调了这一条款的“政略”意义。他暗示官制案第三条第一项所说的“施政事务”，可以超出韩国的外交，延伸到包括内政在内的更大范围。
还有一个应该关注的地方，那就是根据官制案第四条，统监有权对驻扎在朝鲜半岛的日本军队——即日属韩国守备军的司令官下达使用兵力的命令。伊藤博文毫无疑问是文官，由于他就任统监是一项既定方针，那么第四条也就意味着承认了文官在事实上对军队的统率权。这是完全没有先例的，也带有公然违反一直被视为对“统率权独立”这一宪法正统的概念所作的解释的意味。
实际上，在这一官制案的操作过程中，围绕军队的统率权，作为韩国统监预定人选的伊藤博文与陆海军当局之间，都以自己的存在理由作赌注，进行了针锋相对的交涉。伊藤博文在枢密院总会议席上，就这一点进行了说明：“关于军队，文官的指挥乃至难之事，至今天仍未解决。但因本官（伊藤）职责所在，守备军之司令官须听从命令。”总之，官制案第四条的宗旨，并不适用于一般文官，而是旨在承认被视为天皇代言人、兼任文官和武官的存在——位居第一元老的伊藤博文，在法令统治范围之外的朝鲜半岛拥有临时的特权性的军事统率权。可以说无论是他本人抑或他人，都把这理解为一种近似专利的权力。
伊藤博文
陆军的反击
但即便是元老，承认文官对军队的统率权，对军部来说都是威胁到其职责的大问题。因为这孕育着将导致“统率权独立”变得有名无实的危险。于是军部极力防止朝鲜的这一先例延伸到中国东北部的租借地以及铁道附属地之上。这种努力体现在次年，即1906年7月向枢密院提交的关东都督府官制案中。
日俄战争后，日本获得了俄国手中中国东北部及“南满洲铁路”的租借权。昔日俄国租借权下的地域成为关东州租借地。设关东都督，负责租借地的行政及“南满铁路”附属地的防卫事务。官制案中，希望由陆军大将或者中将出任这一职务。与韩国统监一样，关东都督在文武两面都有管辖之权，但关东都督府官制案明确提出关东都督与韩国统监不同，不得任用文官。
对于这一官制案中的关东都督陆军将官制，枢密顾问官们强烈反对。他们指出，如果明文写入这一点，那就会被视为日本欲对这一区域进行军事统治而受到英美的批判，这对日本是极其不利的。
当时的陆军大臣是出身长州的寺内正毅（1852~1919）， 他获得了同样出身长州、创立了陆军的元老山县有朋的支持，提出了如下主张：在管辖“南满洲”的治安，以及处理与隔着“北满洲”对峙的俄国的关系上，关东都督都有必要拥有军队统率权，为了在事发时能有效地行使军队统率权，关东都督必须是武官。他完全没有提及文官统监在朝鲜拥有军队统率权这一先例。对寺内正毅来说，伊藤博文这样的文官来把持军队统率权，归根结底只是一种例外。他所表达的应该是例外不可再开的意思。
陆军首先如愿以偿地实现了关东都督的陆军将官制，为完全收复一度在朝鲜失去的“统帅权的独立”筑起了桥头堡。统监府以及理事厅官制公布五年后的1910 年，韩国并入日本，最后的韩国统监寺内正毅作为首任朝鲜总督开始了日本对朝鲜的殖民统治。以此为契机，第二次桂内阁在新制定的朝鲜总督府官制中导入了武官总督制，过去连续两任（四年零五个月）被赋予文官统监［伊藤博文与曾祢荒助（1849~1910），都是长州出身］的军队统帅权终于回到身为陆海军大将的武官总督手中。
日本旧枢密院大楼
枢密院内部的异议
然而，在制定朝鲜总督府官制时，在枢密院内部出现了极大的异议。主持总会议的枢密院议长是陆军重臣山县有朋。在1909 年伊藤博文被朝鲜独立运动家安重根暗杀之后，山县有朋就成了第一元老。枢密院总会议的第一读会和第二读会有权对议案提出修正意见，但山县议长为了使议案不被修改就没有给他们时间，而是试图强行将审议推进到最终阶段的第三读会，即没有进行充分的审议就宣布“因无异议而转入第三读会”。
作为回应，萨摩系出身的文官元老松方正义表示了“异议”，提出了“不妨删除（朝鲜总督府官制）第2条总督之职不再由元老亲自担任，此后改由陆海军大将担任的字眼。不管怎样，统监向来是伊藤博文和曾祢荒助（1849-1910）这样的文官，现在也没有必要缩小范围限定于武官”的修改意见。这是站在文官立场上对武官的批判，同时也是包括海军在内已经退居陆军身后的萨摩系藩阀代表者，针对通过陆军在实质上垄断了台湾、关东州租借地、朝鲜以及整个殖民体系的长州系藩阀的反驳与批判。
但是，当场支持松方正义修正意见的，只有同是萨摩系出身的原外相西德二郎。根据枢密院议事细则第10条，在第二读会提出的修正意见，如果没有其他三名以上成员的赞同，就构不成议案。于是山县议长宣布：“六号（松方正义）虽提出了修正意见，但因未达到所定之赞成数，就此作废。”结果，被移交到第三读会的原案经全员一致表决通过。
美浓部达吉的《宪法讲话》
“韩国合并”后，在日本的宪法学者之间，开始有意识地思考应该以怎样的法律概念来理解殖民地的问题。《明治宪法》制定时，日本还未曾拥有海外殖民地，因此《明治宪法》中也没有关于殖民地的条款。甲午战争以后，日本占有了以台湾为首的殖民地，但在宪法定义层面上提出殖民地问题，应该是在海外殖民地体制确立起来，并与国内宪法体制产生明显矛盾的日俄战争以后（特别是“韩国合并”之后）。
最早提出殖民地与宪法的关联，以及它在法律上的定义问题的，是美浓部达吉于1912年（明治四十五年）公开出版的《宪法讲话》。这是根据1911年夏天文部省召集全国中学教员举行的暑期讲习会上连续十次演讲的内容整理而来的。对美浓部达吉来说，是最早的具有重要意义的宪法教科书。
1911年暑假，文部省举办中学教员暑期讲习班的意图是什么呢？其实是为了应对那一年1月幸德秋水等12名被告被执行死刑的大逆事件，以及2月通过国定历史教科书的叙述而政治问题化的南北朝正统问题，文部省认为必须强化国民道德的教育。因此，文部省对美浓部达吉的委托是遵循“重国宪、遵国法”的《教育敕语》，作为国民道德教育的一环进行关于宪法概要的演讲。然而，美浓部达吉基于“国家法人说”而作的“宪法演讲”，却违背了文部省的意图，成为后来的“天皇机关说”事件的起点。
《宪法讲话》的初衷，在署名日期为“明治四十五年纪元节”，即第24 次宪法颁布纪念日（2 月11 日）那天的序文中，已经写得很明确：“我国施行宪政虽已20 余年，但宪政之知识仍未普及一般国民，实属意料之外。甚至专业之学者论及宪法之事，尚借国体一味鼓吹专制思想，压抑国民之权利，要求其绝对服从。在立宪政治设想下行事实上之专制政治的主张，听来已不稀奇。”
美浓部达吉
美浓部达吉对日本的政治现状发表了这样的感慨，并解释著书的意图在于“明宪法之根本精神，排除在一部分人中间宣扬的变相的专制主义主张，此乃余精诚努力之所在”。
作为“异法区域”的殖民地
以这种立宪主义的价值观为参照，美浓部达吉把殖民地作为与这种价值观背道而驰的最明显的事实来把握。他认为“立宪政治”的解释所适用的范围，仅限于日本内陆，而没有使之应用于海外殖民地。海外殖民地没有施行“立宪政治”，今天仍处于“专制政治”的状态。总之，殖民地作为国家统治区域的一部分，却与内陆国法相异，特别是在宪法上有差异。它是一个如果去除与最高统治组织相关的部分，宪法就无法实施的区域。美浓部达吉将之称为“异法区域”或“特殊统治区域”。这就是在1911年至1912年时宪法学者美浓部达吉的殖民地观。他把殖民地理解为限制了立宪主义妥当范围的非立宪的政治空间，因此殖民地在各方面都是与宪法学者美浓部达吉的规范意识相冲突的。
美浓部达吉关于殖民地的法律概念，并不仅仅是对法的实证主义认识的结果，而应该理解为这是他站在相信立宪主义普遍性的立场上对殖民地进行的根本性批判。这种精神也被“大正民主”时代最有代表性的宪法教科书——《宪政摄要》所继承，这部教科书曾经为1935年“天皇机关说”事件的结果而被禁止发行。
作为海外殖民地的朝鲜、台湾、桦太岛以及关东州租借地的人民，没有被赋予向帝国议会派出代表的权利，其宪法上的自由权也没有得到承认。“司法权的独立”也并不完善，行政权和立法权的分立也没有实现。
而且，总括的、一般的立法权在殖民地、租借地很大程度是以委任的形式进行的。这种立法权的委任，只要以宪法为前提就是无法实现的。如果宪法的效力也延伸至朝鲜、台湾地区的话，不经过帝国议会的协赞而由总督直接进行的立法，就明显地违反了宪法。根据在1896年（明治二十九年）在帝国议会上制定的第63号法律，台湾总督在其管辖区域内可以发布具有法律效力的命令，但对此包括美浓部达吉以及与政府立场接近的穗积八束（1860~1912）在内的宪法学者们都提出了违宪说。这个由第63号法律所引起的所谓的“六·三问题”作为宪法上的问题遗留下来。美浓部达吉的观点是，只有殖民地未实施宪法，即殖民地乃是“异法区域”的前提下，这种违宪状态才能用殖民地立法来解释。