已付全款的在建商品房，却遇开发商破产.....
商品房预售，已经成为我国一手房的主要交易方式之一。预售制度下的期房买卖，签订预售合同时商品房尚未完工，期房交易存在一定的风险。其中，普通购房者有可能遭遇的风险之一，即：如果不巧遇到开发商破产，我已付全款购买的预售商品房会被列为开发商的破产财产吗？
关于已付全部购房款的预售在建商品房（尚未竣工交付），是否属于开发商的破产财产，实践中存在争议。争议主要在于《破产法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号,下称《破产法司法解释二》）出台后，能否适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号，下称2002年《破产若干问题规定》）。
按照《破产法司法解释二》，前述情形的预售商品房，不在法条规定的除外情形中，应当认定为债务人的财产。而按照2002年《破产若干问题规定》，如预售的房屋属于特定物，虽未交付但购房人在开发商破产之前已支付全部的购房款，则可以主张为非破产财产，购房人行使取回权。
第二条 下列财产不应认定为债务人财产：
（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；
（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二） 法释〔2013〕22号（注：《民法典》实施后，最高法院对该司法解释进行了修正（法释〔2020〕18号），但此条并没有修改。）
第七十一条下列财产不属于破产财产：
（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定 法释〔2002〕23号
（图片来源Unsplash网站）
上述两件司法解释规定的内容存在明显差异，这导致司法实践中对于《破产若干问题规定》的效力颇具争议。
有观点认为，该《破产若干问题规定》仍有效力，是对《破产法司法解释二》的补充，两者并不矛盾，前述情形下的商品房不属于破产财产。但是，也有观点认为，旧《破产法（试行）》已经废止，针对该法律制定的《破产问题若干规定》原则上应不再适用。即使没有明确废止，根据“新法优于旧法”的原则，也要适用《破产法司法解释二》，例如（2020）粤13民初42号案件。
该案中，原告向被告购买了预售的在建小型商铺，已付全款，尚未办理所有权登记手续。后被告破产，原告诉讼请求之一便是要求确认案涉房屋不属于中投公司的破产财产。
对此，该法院观点同前述第二种观点，应适用《破产法司法解释（二）》第二条进行认定，本案不符合法条规定的任一除外情形。同时，根据物权法关于不动产物权登记生效原则，除法律另有规定的以外，不动产登记是不动产权利变动的生效条件。而本案中，原被告未办理所有权转移登记，房屋所有权并未转移，我国相关法律、行政法规、司法解释对此情形亦未作出例外规定，故法院认定案涉房产归属于出卖人中投公司的破产财产。
因此，建议读者朋友们在选购商品房时，全面考察楼盘情况，除楼盘位置、价格、配置设施等必要考虑因素外，还应当考虑开发商的资金实力、涉诉情况，充分把控好风险。
饶庆松
大成律师事务所合伙人
大成深圳房建部副主任
广西北海国际仲裁院仲裁员
《时代周报》特邀法律评论员
热爱横渡，三次横渡琼州海峡
2016年挑战往返横渡
彻夜坚持19小时50公里
公开出版物有《横渡，不一样的人生》
曾成功代理死刑改判无罪案件
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