律师应如何应对「无效合同」？
引言：
在对合同交易结构的审查中，可能涉及合同违法、无效的问题，既需要律师判断该合同和交易的违法性，还需要了解该合同违法的后果，并相应处理。
如果合同无效，则整个交易可能要停止或适当调整，对合同的宏观层面会产生影响。因此，希望律师通过本文，对无效合同有更多认识。
01 无效合同的一般知识
1.《合同法》第52条规定了下列无效合同情形：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
其中：
（1）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”是指效力性强制性规定。
2017年10月1日起实施的《民法总则》第153条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外——该规定没有采用“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的概念，而是交由司法实践去判断“违反哪些强制性规定会导致合同无效”。
（2）“违反法律、行政法规的强制性规定”，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条对此有明确规定。
另外，《最高人民法院公报》2009年第9期所载的北京德法利科技发展有限责任公司与安徽省福利彩票发行中心营销协议纠纷案［最高人民法院（2008）民提字第61号民事判决书］中，最高人民法院认为：在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《合同法》第52条第4项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。
2.《合同法》第56条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
但部分合同中，如果合同目的或核心条款无效，仍可能导致合同整体无效。最高人民法院在亚洲证券有限公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案［最高人民法院（2009）民二终字第1号］中认为，保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。原审判决认定委托理财协议有效属适用法律不当。亚洲证券关于委托理财协议无效的主张，本院予以支持。
3. 无处分权的人处分他人财产订立的合同，即使权利人不认可，也同样有效。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
因此，如对对方的处分权存在疑问，并非不能订立有效合同，只是对方可能无法实际履行合同，此时可进一步核实其处分权，也可通过强化对方的违约责任来保障己方利益。
02 常见可能无效的合同
由于本文主题与篇幅所限，这里仅列举了部分无效合同情形，特别是没有包括因欺诈、胁迫签订的合同，以及无权限、合同签署手续有瑕疵的合同。
1. “恶意串通，损害第三人利益”的合同。在实务中常见的是下列情形：
（1）代理人与他人勾结订立合同，损害被代理人利益；
（2）债务人为逃避债务，与第三方串通，以不合理条件将资产转移给第三方；
（3）公司与第三人串通订立合同，损害公司股东（或部分股东）利益。
实务中，对“恶意串通，损害第三人利益”的合同的认定是比较严格的。在上述情形中，无效合同中约定的交易条件往往都是不合理的，即并非正常的市场交易。通常来说，支付正常对价的交易，哪怕与第三方存在竞争关系，也不会构成“恶意串通，损害第三人利益”。《商品房买卖司法解释》第10条规定：买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持——根据该规定，即使以正常价格另行出售，只要确有恶意串通，也有可能被认定出卖人另行订立的商品房买卖合同无效，但这应该是一个特例。
2.“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同。
（1）缺乏从事该项业务、经营的资质，而违规从事该项业务签订的合同。
这在实务中比较常见，例如承包人无建筑施工企业资质而承包建设工程。但是，仅仅超出经营范围签订的合同是有效的。
（2）出租出借资质、挂靠经营类合同。
这一类合同常常涉嫌违法及无效。这一方面分析参考合同起草审查指南-三观四步法“2.3.6 “承包经营”相关合同辨析”。
（3）流质流押类合同。
这一方面分析参考合同起草审查指南-三观四步法“2.4.1 各类担保措施的应用”中的让与担保类措施分析。
3.意思表示不真实的合同。
例如，“阴阳合同”中的“阳合同”往往是意思表示不真实的合同。
03 无效合同的法律后果
1. 《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
无效的情况下仍需承担责任——这可能就部分实现了当事人的目的。例如在重庆第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第471号“樊某与陈某保证合同纠纷上诉案”中，所谓“人事保证合同”被法院认定为无效，但法院仍要求“保证人”承担一定比例的赔偿责任，因为“保证人”对合同无效也有责任。这其实等于部分达到了保证的目的。
2. 根据《合同法》第57条、第98条的规定，合同无效后，解决争议条款仍有效，但其他条款均无效，包括结算和清理条款亦无效。一般认为，结算和清理条款（包括违约金条款），仅在合同解除、终止的情况下仍有效，在合同无效的情况也无效。
3. 当事人就无效合同问题的解决签订协议，如果该协议独立存在，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，则该协议有效。
4. 从法律实务来看，合同无效并不直接等于合同全部条款（指解决争议以外的条款）都无任何作用。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
上述司法解释中，虽然合同无效，但其价款约定仍可发挥作用。从实务来看，有一些合同被认定为无效，但法院仍然根据合同约定来处理双方的权利义务。
5. 上面所说的主要是无效合同在当事人之间的法律后果。同时还必须考虑的是，违反法律法规强制性规定的合同，也往往可能导致行政处罚（没收违法所得、罚款、吊销资质执照等），甚至有可能构成刑事犯罪（如非法经营罪）。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得——但在实务中，法院在无效合同案件审理中，采取“没收违法所得”措施的几乎没有见到。
04 “可能无效的合同”的起草与审查
律师审查合同时，有时不可避免会遇到“可能无效的合同”，需要注意以下几个问题：
1. 如果是合同主体、代理权限、审批、合同签署方面的瑕疵，则应尽量修复、补充手续，使合同生效。
2. 如果仅仅是合同中的部分条款无效，不足以导致整个合同无效的，则可适当修订该条款，或向当事人进行说明提示。
如果该部分条款无效并不足以导致该交易风险过大，则仍可签署。
3. 如果是合同或交易内容本身涉嫌违法无效，则应尽量考虑其他变通且有效的交易模式。
如可考虑“多种法律关系组合中的选择型或转化型”，即当事人同时签订包括两种类型的合同，并约定适当条件下的选择或转化。
4. 如果确实无法找到有效的交易模式，需要考虑：
（1）向当事人明确说明该合同签订的法律后果、风险，由当事人自行决定。
对于可能导致严重行政处罚甚至犯罪的交易，律师必须向当事人明确说明后果，并建议当事人不应从事此交易。
（2）如果当事人仍需要签署可能无效的合同，则仍应设法在合同中对善后清理、责任分担、责任追偿等方面作出约定，此类约定仍有可能被司法机关作为判决依据。
但应提示当事人，这种约定不一定有效。
（3）合同已经被确认无效，或者已经无法履行时，律师可促成当事人之间尽快达成和解协议，对善后处理作出约定，这种协议一般认为是有效的。
无可否认，“可能无效的合同”的审查是个棘手问题，上面几点只是粗浅分析。律师应在具体情境中仔细分析其可能的风险、后果、法律责任，并提示客户谨慎从事，尽量避免法律责任。
（注：合同无效的情形很多很复杂，这里仅就一般情形进行简要分析。）
本文节选自《合同起草审查指南》 2.2.6 违法、无效合同分析与应对