对组织领导参加黑社会性质组织罪辩护的思考

  98 ICO到底涉嫌哪种犯罪：传销、非法集资、还是诈骗

  99 走私洋酒案件如何对《核定证明书》等鉴定意见进行质证

  100 走私犯罪案件中辩护律师在侦查阶段应做的三件事

  101 中国著名黑社会性质组织犯罪案件辩护律师团队盘点：金牙大状刑事律师团队篇

  102 解读2018“扫黑除恶”新政策，谈如何防范“黑打”

文：贾慧平 广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师

来源：金牙大状律师网及公号

今天我讲座的课题是——对组织领导参加黑社会性质组织罪辩护的思考

大家知道，当前中国律师界，办理组织领导参加黑社会性质组织罪有名的刑事辩护律师有钱列阳律师、王亚林律师、杨金柱律师、张青松律师、李肖霖律师、田文昌律师、宣东律师等，他们在办理组织领导参加黑社会性质组织罪过程中所积累的宝贵的辩护经验值得我们每一个刑事辩护律师去学习和研究。

办理组织领导参加黑社会性质组织罪需要辩护律师的辛苦工作，认真仔细，善于总结与勤于思考，来不得半点马虎和懈怠。

我已在写一部关于如何对组织领导参加黑社会性质组织罪进行辩护的个人专著，已初步定稿，还在最后的修改阶段，这部书是对自己所办理过的黑社会性质组织罪的辩护经验进行反思的文章。

办理组织领导参加黑社会性质组织罪需要辩护律师的辛苦工作，认真仔细，善于总结与勤于思考，来不得半点马虎和懈怠。

2013年，我参与辩护的湖南娄底中院审理的刘某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪的二审，湖南娄底中级法院就刘某某组织领导黑社会性质组织罪的非法证据排除，审理调查了整整一个月时间，我曾就对黑社会性质组织组织罪如何辩护写出了十万余字的十七篇《娄底记》，发表在我的新浪博客上；2014年，我参与辩护的辽宁省高级人民法院审理的被告人袁某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪的二审，我曾撰写出15万余字的辩护意见，交给法庭，对控方指控的条条罪状和证据进行了充分地反驳，该案件已由辽宁省高级人民法院审结，从二审判决书可见，本人所提辩护意见中的合理部分，尤其是财产刑部分被二审法院采纳，这个辩护意见也发表在我的新浪博客上。现在我参与的由太原市中级人民法院审理的被告人张某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪的辩护，我的当事人高某某被控故意伤害致死罪被太原市人民检察院不起诉。

第一章、辩护律师办理组织领导参加黑社会性质组织罪的特点。

1.律师对组织领导参加黑社会性质组织罪的辩护是辩护律师的高端业务，如何对组织领导参加黑社会性质组织罪进行辩护是一个非常大的课题，尤其是给组织领导黑社会性质组织罪的第一被告人进行辩护。

组织领导参加黑社会组织罪的辩护，并不是每一个辩护律师都可能遇到的刑事案件，组织领导参加黑社会性质组织罪的辩护可以说是刑事案件的高端业务，不仅涉案人数众多、个罪数量多，而且涉案金额一般非常巨大。许兰亭律师曾经讲过，他只办三类刑事辩护业务——两高一黑，两高指的是高官高管，一黑指的是黑社会性质组织罪。

2.黑社会性质组织罪的政治性、运动性非常强，均是在当地具有重大社会影响的案件，当然所具有的社会重大影响或非法控制也是黑社会性质组织罪的本质特征——非法控制特征。司法机关一旦对黑社会性质组织罪的定性发生错误，对该案件所牵涉的当事人利益——自由与资产的损害也最为严重；经过我们的观察，直到目前为止，中国司法界尚未对任何一起黑社会性质组织罪纠正平反的案例，纠正平反的案例基本局限于“亡者归来”、“真凶再现”的案件。

黑社会性质组织罪的政治性非常明显，案件背后的利益错综复杂。有人比喻打黑就是“打土豪，分田地”，其中涉及民营企业以及民营企业家的生存和发展。本人注意到，现在被以组织领导参加黑社会性质组织罪处理的组织者、领导者均具有民营企业家的身份，而民营企业家身上均具有政治光环——政协委员、人大代表等等，由此可见，决定某个犯罪行为构成黑社会性质组织罪并非一般司法人员可以启动的司法程序。

3.“黑打”与“打黑”。

在当前的司法实践中，“黑打”与“打黑”是一对矛盾。“黑打”即是把本不是黑社会性质组织罪的当事人当做黑社会性质组织罪的当事人进行打击，人为拔高黑社会性质组织罪的认定标准。“黑打”现象源于当前中国法律与司法解释对黑社会性质组织罪的认定标准过于宽泛，导致司法实践中“打黑”行为的扩大化。

我们大家知道，黑社会性质组织罪是由普通犯罪集团、恶势力团伙发展而来，由此，辩护律师在认定某一被控的黑社会性质组织时必须区分是黑社会性质组织还是普通犯罪集团、恶势力团伙。

我们经常见到，很多的所谓黑社会性质组织罪是被堆砌、被拼凑成立的，司法机关对黑社会性质组织罪的认定并未坚持罪刑法定、证据裁判、罪责刑相适应的原则。

我们辩护律师必须注意到的问题是黑社会性质组织罪中最关键的“性质”二字。当前司法实践对黑社会性质组织罪的政策是“严打”与“打早打小”，只要求基本具备“黑社会组织性质”就可以认定为黑社会性质组织罪，这种政策对于保障人权，建设现代化的法治是极为不利的，打黑扩大化已成为当前我们办理组织领导参加黑社会性质组织罪的最为突出的问题。

办理这类案件时，我们首先想到的是，黑社会性质组织犯罪是否在立法上是否具有合理性，好多的刑法大家都对黑社会性质组织罪的是否设立均提出了他们的质疑。我认为，经过我对黑社会性质组织罪的研究，在目前中国刑法之中对黑社会性质组织罪的立法无疑不具有合法性，黑社会性质组织罪的立法无疑是对当事人违法犯罪行为的二次评价，更涉及到滥用司法权，形成刑事冤错案件的可能，对建设中国的法治现代化无疑具有破坏性。

4.辩护律师在对此类犯罪进行辩护之时不可避免地会遇到司法机关的阻挠，尤其是侦查阶段的会见。

辩护律师会见组织领导参加黑社会性质组织罪的当事人，尤其是组织领导者之前须要羁押当事人的看守所领导签字许可。

现由太原市中级人民法院审理的被告人张某某的被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案，犯罪嫌疑人张志勇的辩护律师是我们太原市一位著名的刑辩律师，她在侦查阶段的会见便受到侦查机关的阻挠，侦查阶段并未能依法会见，后来这个案件的第一被告人张某某委托了著名的刑辩律师张青松担任，才解决了这个会见权的问题。北京的王甫律师是其中一名被告人的辩护律师，他在侦查阶段的会见也遇到了太原市第一看守所的阻挠，经过抗争，王甫律师的会见权得到了保障。我也参与了这个案件，我进行辩护的当事人是高建国，被控参与了其中的一起故意伤害致死案，在审查起诉阶段，经我的辩护努力和太原市人民检察院的公正司法，高建国被太原市人民检察院决定不起诉处理。

中国刑事诉讼法中所规定的三类限制律师会见的案件并不包括黑社会性质组织罪，三类案件是危害国家安全罪、恐怖活动罪、特别重大贿赂犯罪。如果辩护律师在办理黑社会性质组织罪的过程中，辩护律师的会见权被阻挠，就需要我们辩护律师的抗争。

5.目前来看，组织领导参加黑社会性质组织罪的立案均是公安部督办的案件。案件来源或者是由被害人上访到公安部，公安部批转省委领导签字督办；或者是所谓的黑社会性质组织罪的组织领导者得罪政府高官等等，这些都是黑社会性质组织犯罪所形成的政治背景，不一而足，也就是讲，黑社会性质组织罪具有非常鲜明的中国特色。

记得宣东大律师讲过，刑事案件分为三种，一种是普通的刑事案件，律师在办案过程中没有任何阻力，一般比较容易办理；一种是党管的案件，辩护律师办理此类案件时就必须注意此类刑事案件背后的风险，如高官的职务犯罪案件；一种是社会关系影响的案件，其实也就是官场权力斗争的产物，辩护律师办理此类案件相对难办，组织领导参加黑社会性质组织罪即属于此类犯罪案件。

第二章 程序辩护与实体辩护

组织领导参加黑社会性质组织罪是刑事案件的一种，所以辩护律师在办理该案件中所运用的基本知识与技能与办理其他刑事案件基本一致。

一、程序辩护。

（一）非法证据排除问题。

正因为黑社会性质组织罪在立法上的不确定性，侦查机关在侦查阶段的取证均存在程度不一的刑讯逼供或者威胁引诱等特征，由之引起的非法证据排除问题在黑社会性质组织罪中最为常见。鉴于黑社会性质组织罪的当事人众多，侦查机关在办理组织领导参加黑社会性质组织罪之时，为了使当事人的供述符合法律规定的四个特征和主观明知的构成要件，一般均会使用刑讯逼供以及非法取证的手段调取当事人的供述，以达到当事人的供述具备立案条件，达到办案机关的侦查取证的目的。

辩护律师遇到此类问题时，应当针对非法证据提出申请启动非法证据排除的程序，申请书中写明非法证据排除的证据或线索，对非法证据排除程序的庭审进行充分的准备。需要考虑的是，在目前中国的司法实践中，非法证据排除程序在中国的具体司法实践中执行的并不好。

对于如何进行非法证据排除，我在这里简单点题——非法证据排除涉及到讯问笔录、同步录音录像、入所检查情况、情况说明、侦查人员出庭陈述。所以辩护律师应当为了当事人的最高合法利益而穷尽一切法律赋予的手段进行非法证据排除。

（二）超期羁押问题。

在组织领导参加黑社会性质组织罪中，当事人被超期羁押是非常普遍的问题。辩护律师应当注意超期羁押问题，完全可以向司法机关提出变更强制措施的申请。刚刚结束的被告人袁某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案，从2010年10月被立案拘留之日到2015年12月二审结案，至今五年有余。该案的其他当事人均被超期羁押。

（三）证人出庭问题。

庭审中心主义是当前中国司法改革的核心，尤其是证人鉴定人的出庭，对于贯彻法庭审判中心主义具有重要意义。辩护律师应当将需要出庭的证人名单以及证人所能证明的问题以书面形式清晰明了地向法庭提出。

鉴于黑社会性质组织罪的被告人一般均实施了相应违法犯罪的行为人，在当地具有一定的负面影响，证人一般畏惧，不敢出庭作证，尤其是决定当事人被控的组织领导参加黑社会性质组织罪的成立的关键证人，由于证人未能出庭将导致案件事实无法查明，当事人被错误定罪。即使出现此种情况，辩护律师也应积极向法庭提出相应的证人出庭申请，哪怕将来没有一个证人出庭，否则，即是辩护律师的失职。

二、实体辩护。

实体辩护分为三个方面进行的，第一是定罪方面的辩护，第二是涉案资产方面的辩护，第三是量刑方面的辩护，

（一）定罪的辩护。

组织领导参加黑社会性质组织罪的法律规定有：《中华人民共和国刑法》第294条的规定、全国人大常委会关于中国刑法第294条第一款的解释、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织罪的案件具体运用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理组织领导参加黑社会性质组织罪的座谈会纪要》，以上是辩护律师办理组织领导参加黑社会性质组织罪的法律规定。宣东大律师曾经讲过，辩护律师的工作应当是三部曲——找好尺子、找好布，用尺子量好布，当然，找好尺子就是要将办理案件所需要的法律法规找对找齐全。

对行为人的行为是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪的定罪辩护应当从以下两个方面进行判定：第一是四个特征，第二是行为人主观明知的认定标准。

第一，从组织领导参加黑社会性质组织罪的四个特征方面进行辩护的问题。

其一，从组织特征进行的辩护。

根据中国刑法第294条第1项规定：组织领导参加黑社会性质组织罪的组织特征是“形成较稳定的犯罪组织，人数众多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定。”

由法律规定可见，组织领导参加黑社会性质组织罪必须有组织成立，而且所成立的组织必须实施相关违法犯罪活动，否则不成立黑社会性质组织罪。

1.本人认为，黑社会性质组织罪是故意犯罪，当事人的主观故意是本罪必须具备的最基本的构成要件，黑社会性质组织的成立应当是行为人共同犯罪的结果，不存在共同犯罪也就不存在组织犯罪。

在此，我们辩护律师就必须深刻地理解法律规定，正确分析判断认定何为共同犯罪。

黑社会性质组织罪的共同犯罪故意并不如普通共同犯罪的共同犯罪故意容易认定，在组织领导者指使其成员实施组织犯罪比较容易确认，但默认、认可、事后追认、事后给被害人进行积极赔偿、事后提供经费帮助被告人逃跑，给相关人员提供贿赂进行保护则不容易认定，容易将与当事人处置公司财产的行为认定为共同犯罪，使共同犯罪的认定扩大化。

2.由中国刑法第294条的规定可以看出，法律明确规定组织领导参加黑社会性质组织罪并不成立单独的犯罪，属于法律的二次评价，本罪是与其它犯罪数罪并罚的，也就是讲，所谓的黑社会性质组织罪是与其它各罪互为表里，存在互证的关系。由此可见，我们刑事辩护律师完全应当依据此条规定去判定起诉书所指控的个罪是否与黑社会性质组织是否存在关联性，如果控方指控的个罪与所谓的黑社会性质组织毫无关系，不存在关联性，即可判定黑社会性质组织罪不存在。

需要注意的问题是：个罪问题，即个别的违法犯罪行为证成黑社会性质组织罪形成还是黑社会性质组织罪成立之后所实施的个别违法犯罪，我们辩护律师要严格予以区别。这两种情况在对正确界定当事人的行为是否构成黑社会性质组织罪具有关键的作用，对当事人的量刑更具有重大意义。

昨天朱明勇律师曾经讲过一个案例，一起黑社会性质组织罪的老大被控故意伤害致死案并被判处死刑的原因是他在数年前故意伤害致死一个被害人。然而，当我们将视野放到故意伤害犯罪实施之时，所谓的黑社会性质组织还有成立，目前被控的黑社会老大还是一名街头小混混，当时参与故意伤害致死的行为人均是成名的犯罪分子。这样的罪责，当然不能被认定为黑社会性质组织罪的个罪了。

当然我们辩护律师要提出，证成黑社会性质组织罪成立的违法犯罪并非构成黑社会性质组织罪的个罪，不得数罪并罚。

3.既然有黑社会性质组织存在，那么就存在组织领导者、积极参加者、其他一般参加者，这是一种逻辑的必然，没有黑社会性质组织就没有组织者、积极参加者和其他参加者，没有黑社会性质组织的领导者、积极参加者、其他参加者，当然也就没有黑社会性质组织存在。

本人认为，这三种角色的存在对于司法认定黑社会性质组织是否成立，黑社会性质组织成立之后对各个参与人员如何处罚便是最关键的因素。

4.我们辩护律师在对此类犯罪进行辩护时，就必须分清各个被告人所参与实施的具体违法犯罪行为是否成立，这些违法犯罪行为是否已经超过的追诉时效，这些违法犯罪行为是否成立共同犯罪，所实施的具体个罪之间关系以及具体实施具体个罪的行为人之间的关系来分析判断黑社会性质组织是否存在。

5.本人曾经参与过多起黑社会性质组织犯罪的辩护，经过反思和总结，本人认为，黑社会性质组织的组织特征并非黑社会性质组织罪的核心特征，但是对于判断黑社会性质组织罪是否成立具有重要的意义。

本人认为，黑社会性质组织罪组织应当是由一根主线穿起来的串串珍珠，而不是一框框土豆，是内部有机联系，而非无联系的堆砌。

辩护律师可以在阅卷之时，应当将被公诉机关所指控的组织领导参加黑社会性质组织的当事人按照指控层级结构制作黑社会性质组织的组织网络图。本人认为，按照指控层级制作网络图非常重要，可以使控方的指控简介明了，尤其是控方的证据锁链，朱朱明勇律师所讲的斩断控方的证据锁链，具有非常直观的作用，对于判断该案是否存在黑社会性质组织具有非常关键的作用。

本人在办理辽宁省高级法院审理的袁某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案时，通过制作组织网络图，发现，该案竟然存在两个组织领导者。我们也知道，在一个组织领导参加黑社会性质组织罪中是不可以出现两个组织领导者，这显然是逻辑错误，更意味着指控错误。

6.我们辩护律师要注意控方确认的黑社会性质组织罪成立的时间节点问题。

恶势力团伙或者普通犯罪集团存在一个从量变到质变的过程。控方要依据法律规定的要求确定所谓黑社会性质组织成立的时间节点。时间节点的否定意味着控方的不成立。如果我们辩护律师找出控方确定的时间节点不成立，整个黑社会性质组织罪的指控体系将崩塌。

7.关于如何确认组织、领导者以及积极参加者的问题。

⑴组织者、领导者：指的是黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。

本人办理的被告人袁某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪中，法人代表袁诚家并被认定为组织者、领导者，其实被告人袁诚家是否应当被认定为组织者领导者，本人尚持有争议。

⑵积极参加者：指的是接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极地参与黑社会性质组织的违法犯罪活动（数量要求），或者积极参加较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出的（质量要求），以及其他在组织中其重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。本人办理的被告人袁某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪中，积极参加人员均为参加两次以上的组织性质的违法犯罪活动（寻衅滋事、故意伤害等），或者参加组织性质的重大犯罪行为（故意伤害致重伤），当然该案判决所认定的积极参加人员，本人持有争议。本人作为该案的辩护人，始终认为本案被告人袁某某的行为并未构成组织领导参加黑社会性质组织罪。

其二，从经济特征进行的辩护。

根据中国刑法第294条第2项规定，组织领导参加黑社会性质组织罪的经济特征是指：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”

当前，司法机关以黑社会性质组织罪进行打击的违法犯罪行为主体基本上是经济实体。

1.本人所办理的辽宁省高级人民法院审理的被告人袁某某等被控组织领导参加黑社会性质组织罪、太原市中级人民法院审理的张某某等被控组织领导参加黑社会性质组织罪、湖南省娄底市中级人民法院审理的刘某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪均存在企业实体的问题。所谓的黑社会性质组织罪的组织领导者均是民营企业的老总，身份均具有人大代表、政协委员的光环。对于此类所谓的黑社会性质组织罪罪容易产生冤假错案；相反，以暴力威胁等非法手段，通过开设赌场、收取保护费、放高利贷等违法犯罪手段形成的黑社会性质组织罪却容易认定。

2.黑社会性质组织罪不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益，而且往往还会通过开办公司、企业等方式“以商养黑”，“以黑护商”，无论其财产是通过非法手段聚敛还是通过合法方式获取，只要将其中的部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展既可以认定其经济特征。

“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存和发展”指的是购买作案工具、提供作案经费、为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费、为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出。当然在具体的司法认定上确实存在一定难度。

3.本人认为，具体证成黑社会性质组织罪的个罪是否与经济利益有关系，同样是判断本罪是否为黑社会性质组织罪的最为关键的问题。

本人办理的被告人袁某某组织领导参加黑社会性质组织罪一案，被控为黑社会性质组织罪的20余起个罪为被告人袁某某及其下属在娱乐场所的寻衅滋事行为，本人当时就向法庭主张，此类寻衅滋事行为并不构成黑社会性质组织罪的个罪，因为这些寻衅滋事犯罪并不具有黑社会性质组织罪的经济特征和非法控制特征，如何能证成黑社会性质组织罪？

4.第一桶金的问题。

司法实践中，不论是控方还是辩方均对第一桶金的争议非常之大，这涉及到黑社会性质组织罪的经济特征以及之后对财产进行处罚的关键问题。

第一桶金的问题，控方提出的实质就是证明黑社会性质组织的经济利益的非法性问题。简单比喻——母猪是偷来的，生下的猪仔是非法的，生生息息均违法，哪怕最后偷猪的人成为亿万富翁，其亿万家财均是非法聚敛而来。

第一桶金实际涉及的问题就是原始积累问题。

对于第一桶金的问题，辩护律师必须注意控方的着力点。

本人认为，第一桶金的提法并不正确。本人所办理的众多的组织领导参加黑社会性质组织罪的案件，当事人的原始积累并不全部是靠不法手段得来的，很多是靠打工期间积累的合法的原始资金，还有众多亲友的投资入股，之后才靠机遇积累了巨大财富。在具体的司法实践中判定第一桶金的合法性与非法性问题，是一个不可能实现的问题。公诉案件由控方承担举证责任，第一桶金的定性将注定失败。

辩护律师在办理组织领导参加黑社会性质组织罪的过程中确定第一桶金的合法化尤为重要。

其三，从行为特征进行的辩护。

根据中国刑法第294条第3项规定：组织领导参加黑社会性质组织罪的行为特征是指“以暴力威胁或者其他手段有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众。”

1.首先需要注意两个问题，一个是暴力威胁，一个是其他手段即软暴力。

第一个行为特征即暴力威胁容易确定，但其他手段不容易确定。

法律对其他手段的定义是指以暴力、威胁为基础，利用组织势力和影响，进行所谓的谈判、协商、调解、或以滋扰、哄闹、聚众等其他形式干扰破坏正常的经济、社会生活秩序。

2.违法行为的定性。

从法律所规定的行为特征可见，黑社会性质组织罪与其它一般犯罪的最明显特征是违法行为的存在，违法行为同样是证成黑社会性质组织罪的有机组成。

本人认为，组织领导参加黑社会性质组织罪是犯罪行为，那么，证成行为人的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪的个罪必须是犯罪行为，违法行为不得证成黑社会性质组织罪的有机组成。

任何犯罪行为是行为违法，但违法行为并不构成犯罪行为。故，本人认为，黑社会性质组织罪的行为特征不具有特殊性。当然辩护律师在对黑社会性质组织罪的个罪进行辩护时，便必须对该行为是否违法进行价值判断。

我在具体办理黑社会性质组织罪的过程中遇到好多个罪存在以下特点：有的个罪是民事纠纷行为，具有轻微的违法性；有的个罪是已经过追诉时效的行政违法行为；有的个罪是已经当地派出所调解处理，本人谅解的轻伤害案件；我们辩护律师在遇到此类个罪之时就必须向法庭指出，此类个罪并不得证成黑社会性质组织罪。

3.如何区别黑社会性质组织所实施的犯罪和个人所实施的犯罪的问题。

对于黑社会性质组织所实施犯罪的认定对于认定黑社会性质组织是否成立，对于组织者、领导者的刑事处罚至关重要。

在组织领导参加黑社会性质组织罪中，行为人所实施的违法犯罪行为被司法认定为黑社会性质组织犯罪，主要包括以下五种情况：

⑴由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的违法犯罪活动，这个比较容易认定；

⑵由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者的认可或默许的违法犯罪活动；这个方面不容易确认。本人认为，认可或默认均是行为人实施违法犯罪的事前或同时的表示，如果是行为人已经实施完毕，组织者领导者的追认违反了共同故意的犯罪构成，只能是按照其所构成的具体犯罪来对待，不得认定为组织犯罪。

⑶多名组织成员为逞强争霸，插手经济纠纷，报复他人、替人行凶，非法聚敛而共同实施，并得到组织者领导者的认可或默许的违法犯罪活动；

⑷组织成员为组织争夺势力范围，排除竞争对手，确立强势地位，谋取经济利益，维护非法权威或者按照组织的纪律，惯例，共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动；

⑸由黑社会性质组织实施的其它违法犯罪活动。

辩护律师在此必须注意：组织领导者的认可与默认如何使用证据证明，本人认为，这是一个非常难以证明的案件事实，组织领导者不知道是否等同于默认？

法律允许认可或默认的存在就意味着给司法机关泛化地认定行为人的行为构成组织领导参加黑社会性质组织罪留下了缺口，“针小的口子斗大的风”，由此在司法实践中最容易导致冤假错案，不仅对组织者领导者加重刑事处罚，组织者领导者承担了不应当承担的刑事责任，也导致了不应当被认定为黑社会性质组织罪的当事人被以黑社会性质组织罪的当事人进行追究。

如现由太原市中级人民法院审理的被告人张某某等70余人被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案，本人为并到该案的一起故意伤害致死案的当事人高某某进行辩护。由指控证据可见，故意伤害罪并未被认定为组织领导参加黑社会性质组织罪，其中的关键因素即为该案件虽然有被控为黑社会性质组织的组织者、领导者张某某（外号“老虎”）参加，但该起故意伤害致人死亡案并非为该组织利益所实施，同时也未得到该组织的组织策划，而且案发时间在该所谓的黑社会性质组织成立之前。

又比如本人曾经参加办理的被告人刘某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪一案，所谓的积极参加者为了实现自己的利益，对装潢公司恐吓，强令装潢公司放弃已承接的装潢工程，转由本人承接，此行为却是被一审法院认定为黑社会性质组织所实施的行为。本人认为不妥。因为该名当事人所实施行为并未得到所谓的组织者、领导者的认可与默认，此条罪状显示，当事人的行为属于个人行为，并没有为所谓的黑社会性质组织谋取利益。

其四，从非法控制特征进行的辩护。

根据中国刑法第294条第4项规定：组织领导参加黑社会性质组织罪的非法控制特征是指“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

本人认为，非法控制或重大影响是黑社会性质组织罪的核心特征，尤其是非法控制特征。黑社会性质组织罪是规定在中国刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪中的罪种，当然，其本质的特征为社会管理秩序被妨害，非法控制特征即是社会管理秩序被严重损坏的结果，可以总结出的反社会性质即是非法控制或重大影响的结果。

非法控制意味着在一定的地域范围、特定的行业领域内形成一种非法操纵、控制地位，或者施以重大影响，使正常的社会管理和行业管理不能得以运行，严重破坏正常的经济社会生活秩序。

本人理解，非法控制应当具有垄断性的特点。比如在客运线路上的垄断权、在某个房地产项目的土方拉运项目上，在某菜市场对猪肉或蔬菜价格的操纵、进货的渠道等等。

由该条规定可见，黑社会性质组织罪存在所谓的“保护伞”问题，即包庇纵容的问题。在中国刑法第294条第3款中对包庇纵容黑社会性质组织罪的人员也相应规定了刑事处罚。当然现行的非法控制特征并不要求黑社会性质组织罪必须要有“保护伞”势力的存在。

第二，从行为人主观明知的认定标准进行的辩护。

前面我讲过，组织领导参加黑社会性质组织罪是故意犯罪，更是一个共同犯罪。既然是共同犯罪就必须存在主观明知的犯罪故意。

现行的中国法律规定，判断一个犯罪是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪不以行为人明知所组织、领导或参加的组织是黑社会性质组织为构成要件。

为何要做这样的规定，本人认为，根本原因在于司法确认组织领导参加黑社会性质组织罪是一个法律评价，要求非法律人才的涉案人员明知所参加的组织系黑社会性质组织不客观，不现实。

在对组织领导参加黑社会性质组织罪进行辩护时，如何正确认定组织领导者的主观故意、积极参加者的主观故意、其他参加者的主观故意至关重要。由对组织领导者、积极参加者、其他参加者的主观明知的判断认定经决定上诉三类人员的行为是否构成组织领导参加黑社会性质组织罪。

1.如何对组织领导者的主观明知的判断。

被控黑社会性质组织罪的组织、领导者，如果指控证据可以证实——其以实施有组织的违法犯罪为目的，成立的组织具有黑社会性质组织罪的四个特征，就应当认定其主观明知的故意存在。

2.如何对积极参加者的主观明知的判断。

被控积极参加者，如果指控证据可以证实——虽然其不明知所参加的是黑社会性质组织，但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织，但在加入之后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。

3.如何对其他参加者的主观明知的判断。

与积极参加者的主观故意要求和标准是高度一致的。

根据目前的司法实践，司法机关对当事人的主观故意要求标准并不严格，只要行为人在实施违法犯罪行为之时，主观上认识到有一个类似的组织并主动或被动地为该组织实施违法犯罪行为的就足以认定其主观明知故意。

（二）对涉案资产方面的辩护。

1.当前司法机关对组织领导参加黑社会性质组织罪的当事人的财产处分并不是严格执行法律的规定。在诉前阶段，司法机关可对当事人的所有财产进行查封扣押冻结，并不审查该查封扣押冻结的资产与黑社会性质组织是否相关，更有甚者，司法机关在侦查阶段便将当事人的财产进行处分。在诉讼阶段，法庭将专门安排庭审，对涉案资产与黑社会性质组织罪的相关性进行审理。

涉黑资产相对应黑社会性质组织罪的经济特征，财产刑是对黑社会性质组织罪经济特征的回应。财产刑分为没收追缴资产、罚金。

2.如何对涉黑资产的认定进行辩护：

其一，核对所有被查封扣押冻结的资产明细，是否完备？现存何处？是否在审前已被处分？如处分，处分后的资产下落以及处分所得在何处？涉案资产是否被移交至检察院、法院？资产明细是否齐全？

其二，查明涉案资产是否系违法犯罪行为所得，是否与被控的黑社会性质组织罪有关联性。

关联性，对于资产相关性的辩护——来源与去向；司法机关认定涉案资产为黑社会性质组织聚敛的财产一般分为两个方面，一个是来源，一个是去向。来源是从逆推，从取得的途径方式方法进行认定，认定相对简单；去向是顺推，从支出的去向来认定，认定比较复杂。

如辽宁省高级人民法院审理的袁某某被控组织领导参加黑社会性质组织罪存在去向来认定资产与黑社会性质组织罪的相关性的问题。检察院指控：被告人袁某某通过设立账外账的形式支持黑社会性质组织的存在和发展，为该组织成员的犯罪行为提供经费、报酬，行贿司法机关工作人员平事等等，结果法院裁决认定账外账的资产一律为涉黑资产，本人认为，这种认定有待商榷。

辩护律师尤其要注意的是，当控方毫无原则的将被查封扣押冻结的全部资产认定为涉黑资产，这是辩护律师必须要抗争的。

其三，关于评估报告的方面：评估报告主体是否合法，评估资产的主体必须具有司法会计鉴定资格，评估报告的依据是否科学？辩护律师在开庭庭审之时一定要申请法庭通知评估鉴定人员出庭，对评估鉴定进行质证。

（三）量刑方面的辩护。

1.量刑辩护可以为三个部分：组织领导者的量刑辩护、积极参加者的量刑辩护、其他参加者的量刑辩护。由法律规定可见，对组织领导者的量刑、对积极参加者的量刑、对其他参加者的量刑均存在财产性与自由刑的区别。

2.对组织领导者的量刑为七年以上的有期徒刑，并处没收财产。对组织者领导者的量刑幅度是按照该黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任。对于其具体实施的犯罪所应当承担的刑事责任，应根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。组织领导者对非组织犯罪不承担组织领导黑社会性质组织罪的刑事责任，仅对其组织成员为组织利益实施的组织犯罪承担刑事责任。

3.对积极参加者的量刑为三年以上七年以下的有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；对积极参加者的量刑幅度为按照其所参与实施的犯罪，根据其在具体的犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应当承担的刑事责任。

4.对其他参加者的量刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金，一般不存在判处缓刑，均为实刑，根本原因在于其他参加黑社会性质组织罪的当事人同时实施其他违法犯罪行为，根据法律规定是被数罪并罚的。

应当注意的问题是：

1.黑社会性质组织罪的组织领导者的自由刑不存在上限，在未修改刑法之前，对组织领导者的量刑幅度为十年以下。黑社会性质组织罪的积极参加者七年以下三年以上的有期徒刑，可以并处罚金或没收财产。其他参加者可以判处缓刑，可以并处罚金。由此可见，对组织领导参加黑社会性质组织罪的涉案人员的量刑条款系选择性条款，也就意味着辩护律师可以和法庭、公诉人协调，缴纳罚金，主动接受财产刑以换取自由刑。

2.如何在办理组织领导参加黑社会性质组织罪中去认定三类人员，本人已在定罪方面进行论述。

法官自由裁量权对于各个当事人量刑的作用较大。

对于可以或应当对当事人进行从轻减轻免除刑事处罚的情节需要辩护律师积极向法庭提出。

以上就是我对今天讲座所整理的全部内容。在短短的一个小时之内是无法给大家讲清楚如何为组织领导参加黑社会性质组织罪进行辩护。辩护律师为组织领导参加黑社会性质组织罪进行辩护是一项非常艰巨的工作，工作量巨大，今天给大家讲的是一些我在办理的组织领导参加黑社会性质组织罪的一点感悟，希望大家给予批评和指正，谢谢大家！

完