论法律虚拟与法律拟制之区别
【期刊名称】 《北大法律评论》论法律虚拟与法律拟制之区别【副标题】 法哲学的时代变革【英文标题】 On the Difference between Legal Virtuality, and Legal Fiction：A Zeitgeist Development of Philosophy of Law【作者】 温晓莉【作者单位】 湖南大学【分类】 理论法学【期刊年份】 2007年【期号】 1（第8卷第1辑）【总期号】 第8卷【页码】 236
| 【全文】 | 【法宝引证码】 CLI.A.1162212 |
一、法律虚拟与拟制的词义区别
法律虚拟和法律拟制，在语义与概念上是两个有关联又有重大区别的词，二者在中英文中的构词法、词义着重点、词义初始含义上都不同。
首先是在英文词义发生学上的区别。杨奕华教授文章中“法律虚拟”的英文表达为“Legal Fiction”[1]，这与梅因、富勒乃至庞德、卡多佐等学者的表达是一致的，但与近年德国法哲学学者的表达有别。近年中国内陆翻译出版的德国法哲学学者克尼佩尔（klippel）的《法律与历史—论〈德国民法典〉的形式与变迁》一书中，明确提出法律未来的前景是形成“真实过程虚拟的继续发展”，是法律的进一步“虚拟化”。他所用的“虚拟”已不是富勒的“Fictions ”，而是“ Virtualitat”（德文），即“数字化虚拟”意义上的“虚拟化”。他认为其他科学作出的“很大努力”支持了法律的变革，它将使法律的“调控和可预见性更精确”；“法律行为中的错误将被减少至最低限度”。[2]。
克尼佩尔这里提出的：“ Virtualitat”，即英文的“Virtuality”（虚拟）。这个词在20世纪早期和中期的英文词典上还找不到，找到的只是它的形容词形态的“ Virtual”。而“Virtual”在英文中有两个表面看来完全相反的互相矛盾的解释：一是指“实质上的，实际上的，事实上的”，如“The reply is a virtual acceptance ofour offer”。二是物理学专用名词：“虚的”，“有效的”。如“虚位移”（Virtualdisplacement），即表面上物体没有移动，实际上移动了；“虚焦点”（virtual fo-cus），表面上看不出光的聚焦点在何处，但实质上一定条件下会形成焦点，引起物体燃烧；“虚功”（virtual work），物体从表象上没有做功，实际上存在做功，等等。[3]
从这两个似乎互相矛盾的解释中，已凸显出这个词在哲学上的意义：即早期这个词的出现，与人类对物理现象的观察和认知有关，人们不仅发现了物理现象在“实”与“虚”、“有”与“无”，实存与虚空、显现与潜在、在场与不在场之间的辩证法，而且发现了那个“不在场”的表面看来的“无”，在一定情况下将转化为“有”，且这个“有”具有不可忽视的“实际效力”。故这个词又从物理学发展到哲学认识论，即把表象后面真正起支配作用的东西称之为“实质上的”。1963年出版的《牛津现代高级英汉双解辞典》，对该词作出了富有哲学意蕴的解释：“being in fact, acting as, what is described, but not accepted openly or inname as such”--“事实上的，实际上的，实质上的（但未公开或在名义上被人接受）”。[4]为何该事物难以“公开”被人接受？因为从表面上、从直观上难以“看到”。
20世纪90年代出版的英文辞典（如“朗文”辞典），才正式把“Virtual”的名词形态“virtuality”收了进去，但也仅解释为计算机的“数字化虚拟”。克尼佩尔却把它用在了法律上，明确指出：这是由于“其他科学”的发展支持了法律变革。实际上是“数字化虚拟”的高科技发展启示了哲学认识论上的深刻变革，从而启发了法律认识论和方法论的变革。
“ Legal Fiction”则最早出现在罗马法中。罗马法有大量这类格言。拉丁文的Fiction为“Fictio”，格言如“Ficto cedit veritati ; ficto juris non est ubi veritas”（英文：Fiction yields to truth; where the truth appears, there is no fiction of law）；“Ficto est contra veritatem, sed pro veritate habetur”（英文：Fiction is contrary tothe truth, but it is regarded as truth） ; “ Fictio Legis neminem laedit”（英文：A fic-tion of Law injures no one） ; “ In fictione juris semper aequitas existit”（英文：In afiction of Law there is always equity）。[5]
按罗马法关于“Legal Fiction”的词义，是为了及时解决法律上的难题，避免法律上的困难，而出现的符合法律正当性的“以假为真”。梅因在《古代法》中对罗马法这一拟制的正当性含义首次作了精湛的阐释，他说：“我现在应用'法律拟制’这一个用语，是要用以表示掩盖或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。……为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代，这是不难理解的。它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。”[6]罗马法中，有大量关于“Legal Fic-tion”的法谚，有梅因所举的“拟制血亲”（ Fictional blood relationship） ,“拟诉弃权”（梅因表述为：“原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的；例如原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言时”[7]（即such as that the plain-tiff was a citizen）不仅原告方陈述是“虚假”的，连被告也是一个“拟制”出来的，被称作“Fictious defendant”，即被告也不是真正与案件有利害关系的当事人。罗马法“以假为真”的拟制还远不止此。罗马法的“法人”、“宣告死亡”均有拟制成分。可以说，罗马法的“以假为真”几乎遍及它的各种法律制度。如人格权制度、胎儿继承权、法律程序的仪式和规则、物权制度等等，其中都充满了非常有趣的“以假为真”的创造。
故“法律虚拟”（Legal Virtuality）发生在20世纪中后期高科技兴起后，哲学与法律认识论受到自然科学发展的启发的时代背景下。而“Legal Fiction”准确地讲，应译为“法律拟制”。其产生于二千多年前的罗马法文明。
其次，“Legal Virtuality”与“Legal Fiction”在词义的内涵与着重点上也不同。“Legal Virtuality”作为真正的“法律虚拟”不仅仅是“法律拟制”，第一，它包含了对“数字化虚拟”带来的一系列人类认知变革的新理解，它使人类通过对“数字化虚拟”的思考，重新审视人类创造的法律世界的各个方面，它不仅要研究“以假为真”的“法律拟制”，还要回答人类“何以能”以假为真？这种“以假为真”构成了一个怎样的世界？第二，“法律虚拟”不仅包含了“法律拟制”的内容，而且包含了“法律假定”和“法律推定”，包含了法律思维、法律中介系统、法律实存空间三个方面的法律认知与创造问题。第三，由此，“Legal Virtuality”要把法律认识论和方法论放在一个大历史背景下进行考察，其词义突显的是更复杂的法哲学问题和人们何以“创造”世界的问题。而“Legal Fiction”则突显的是人解决现实疑难问题的一种技术。如何理解这一技术的正当性，及在新历史条件下法律将如何继续被创造？“ Legal Fiction”则给不出更深刻更有说服力的阐释。这正应了马克思的一句话：“人体解剖”往往是“猴体解剖”的一把钥匙。[8]只有从更为复杂的“以假为真”现象—即高科技“数字化虚拟”引出的“法律虚拟”出发，才能进一步理解和揭示“Legal Fiction”的内涵。
二、法律虚拟与拟制的时代精神之区别
法律虚拟与法律拟制的相同之处在于：它们都是人类为解决法律创造中的困境，不得不采用的以“假”作“真”的构建法律的方法。但它们又在时代背景和时代精神上有重大区别。
（一）法律拟制的含义及其发展过程
“法律拟制”（Legal Fiction）最早出现于罗马法。罗马法最初称其为“法律上的假定”。最初是为确认权利的存在而采用的法律上一种特殊方法。它的含义可以从以下五个方面解释：
一是罗马法对不存在的事实假设为存在；对不真实或可能有的真实的情况假设为真实，即“无”中生出“有”来，“假”作为“真”对待。这就是罗马法格言说的：“拟制与真实相反，但被视为真实。”（拉丁文：“sed pro veriate habetur.”）都拉黑名单了，还接个P
二是以“不真”为“真”的目的必须是正当的、以实现公正为旨要，即有益而无害的。所以又把Legal Fiction称为“法律的正当虚构”，或如有的中文书译为“正当的杜撰”。罗马法格言为：“法律拟制不会导致损失与不公。”（拉丁文：“Fiction Legis non operatur damnum vel injuriam. ”）“法律拟制不应造成损失或损害。”（若造成，则不多。）（拉丁文：“ Fiction Legis inique operatur alicui damnum vel mjuriam.”）
三是法律拟制必须受到法律的严格限制，法律上若有明文规定或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据的，则不能进行“拟制”；因此，它在早期罗马法中，仅适用于于法完全无据，而法理与法律原则又十分含糊，致使案件无法审判的情况。为限制“拟制”的使用，罗马法亦有格言：“有真实则无需拟制。’，“真实优于拟制。”（拉丁文：“ Fiction juris non est ubi veritas. ” “ Fiction ceditvetitali.”）[9]
四是“法律拟制”在程序上一般比照与之相仿的原有案件，而法庭又有权审判的案件进行。即梅因说的：“应用'法律拟制’这一个用语，是要用以表示掩盖或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有改变，但其运用则已经发生了变化。”事实是，“法律都已经完全被变更了，而拟制是它仍旧和改变以前一样。”[10]一些学者把罗马法这种改变内容，却很少改变形式的“拟制”方法称之为“旧瓶装新酒”。为什么要这样做？是出于为变革减少阻力的某种策略上的智慧，还是因社会变革来得太突然，裁判官一时想不出更成熟更完美的新办法、新形式？梅因是这样解释的：“为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代，这是不难理解的……它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。”又说：“我们不应该受着边沁的影响，他一遇到法律拟制就要加以嘲笑谩骂。他认为拟制只是诈欺，这适足以说明对于它们在法律发展史中所担任的特殊任务，愚昧无知。”[11]
五是“法律拟制”与法律推定、法律假设、法律推理和法律上为达某种正当目的而进行的“虚假性法律交易”（如后来称之为“辩诉交易”的）都不同，“法律拟制”虽以“不真”为“真”，但一旦在法律上确定为“真”，则不容置疑，不可推翻，更不具抗辩性；即成为法律上之“真实实在”—尽管它纯粹是人为的“真实实在”。而后四者则不一定：推定、假设、推理的结果，都可能为“真”，可能为“假”；并存在一定的“抗辩”；而“正当的虚假性法律交易”结果虽可减免当事人一定的法律责任，但仍具有“假设性”。
以上五个特点说明：法律拟制是法律创造的一种非常特殊的方式，它是法律上出于正当合理目的，为了应对社会生活的急剧变化，而在法律无据、法官又不能拒绝案件审理情况下，模仿原有法律形式，把实际并不存在的某种事实或情况“确认为真实存在”的一种法律创造方法。
罗马法“法律拟制”最早出现的用意较窄，如梅因所说“是一个辩诉的名词”。[12]早期罗马法在使用“拟制”时，的确只是一个“辩诉”的名词，即通过诉讼方式，裁判官对某个外国人享有“审判权”而使该外国人获得罗马市民的特权身份，让他们享有某些罗马“市民权”。这种对外国人给予平等权进而与罗马市民一视同仁的办法，是社会的进步，但阻力颇大。所以罗马法并不能直截了当把外国人认定为本国人，不像现在的法律，可以直接宣告“给予× ×人等国民待遇”或“外国人与本国公民一视同仁，平等对待，不得歧视”；当时是由罗马执政官授权具体办案的裁判官，采用诉讼方式宣判：“如果某某是罗马公民，该案应当这样判决……所以我们现在也判决如下……”被告一方（辩方）明知原告方（诉方）证言为“假”，但法官不允许被告反驳。诉讼的三方（法官、原告、被告）都明白诉讼的真实目的是为了赋予原告（某外国人）某种合法权利。这种煞费苦心的确认某种人人格和权利的方式在罗马法中不只一处。它从中折射的不仅是“人”自由解放的曲折艰难，也反映了罗马法在争取历史进步上的智慧。用迂回曲折的方法实现权利，成本是很高的，随着时代的进步，社会共识的形成，人权保障的扩展，人们便以直接规定为法律来确认权利，而不再采取拟制方式。所以梅因说：采用“拟制”方式赋予“权利”“有它们的时代，但是它们的时代早已过去了。我们现在已不值得要去用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的。”[13]
梅因所处的时代是经过17-18世纪启蒙运动洗礼、人的主体性意识得到极大张扬的时代，随着法国大革命和美国独立战争硝烟的散去，自由、民主、平等不仅深入人心，且已写进法律。托克维尔说：“人民生活中发生的各种事件，到处都在促进民主……因此，身份平等的逐渐发展，是事所必至，天意使然。这种发展的主要特征是：它是普遍的和持久的，它每时每刻都能摆脱人力的阻挠，所有的事和所有的人都在帮助它前进。”[14]梅因似乎与托克维尔一样，也是从人的“身份平等”角度来把握历史进步的。所以他在梳理了古代法律历史的进程后说：“'身份’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律”，又说：“把'身份’这个名词用来仅仅表示这一人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个'从身份到契约’的运动。”[15]联系梅因研究历史的角度，梅因所处的工业革命时代特点，正如17世纪英国光荣革命后洛克在《政府论》中指出的：政府与立法“除了保护社会成员的生命、权利和财产以外，就不能再有别的目的或尺度”[16]。市民社会近两个世纪所争取的各项权利自由都体现在不断增加的法律法令中，因此，梅因认为：这样一个时代再用“拟制”的方式实现权利，与边沁对“拟制”的“愚昧无知”一样，“也同样是愚蠢的”[17]。
时代局限了梅因。梅因以为所有人类为之争取的“权利”和自由，只要通过17-19世纪建立起来的理性至上的法治秩序，规定于规范的法律中就基本解决了。因此他认为“拟制”的“时代早已过去了”。他无法看到19世纪末至20世纪整整一百多年人类历史更复杂的变化：工业革命并未使“权利”问题一劳永逸和简单化，而是呈现更复杂、更棘手的状态，超出法律以外的“权利”问题以更不确定的形式大量涌现出来，也更让人困惑。这使得他关于“法律拟制”早已过时的结论未免武断。富勒则在20世纪所写的《法律拟制》（LegalFictions）一书中分析了“拟制”这种方式为何会在工业文明时代的普通法法系中大量存在的原因。[18]这表明梅因的结论并不能一锤定音，尚需仔细辨析。
“法律拟制”在罗马法中并不完全是梅因说的，仅只是罗马法学家“法律解答”的基础[19]，它更是罗马裁判官司法审判的基础；它在罗马法立法与司法中大量存在。富勒在《法律拟制》中讲道：罗马法从基本概念、术语、法律规则、程序、制度，都存在大量“拟制”。萨维尼分析得更透彻，他认为罗马法“精雕细琢的法律拟制”是与“法学家们的微言大义”、古希腊晚期哲学进入罗马法、司法领域具有的“更强的科学性，而更少机械性”、法律的原因与“自身独树一帜的个性”的“自然联结，融为一体”等诸因素的结合，因此是“高度成熟的法学与法庭制度”的产物。[20]
梅因看到了这一点，他说：“法律拟制的例子，几乎可以很容易地在任何正常发展的法律规定中找到。”然而法律拟制的“权宜的性质不是很容易立刻就发现的”。因为“拟制的第一批作者，其目的也许并不在改革，当然更不希望被人怀疑是在改革”，因而他们“拟制”的性质被掩盖了。而“有一些人”“拒绝看到在发展过程中的拟制”，因此除了他所举的那两个例子，“没有其他的例子能够被更好地用来说明法律拟制的分布广泛，以及它们在完成其双重任务，即一方面改变一个法律制度，而另一方面又掩盖这种改变时所有的效率”。[21]
然而，换一种思维方法，从法律虚拟的角度出发，就会发现梅因没有发现的问题，即“法律拟制”在罗马法中是如何“分布广泛”，以及“性质”究竟如何。
（二）法律虚拟的提出及其时代精神
“虚拟”作为哲学上的一个概念，最早出现于欧洲中世纪的英国经院哲学家邓斯·司各脱（Johannes Duns Scotus）的著述中。司各脱不仅提出过“物质能不能思维？”这样令马克思高度重视的问题，而且认为人创造的“概念”等精神文化之物具有“可产生某种效果的内在力量或能力”。[22]司各脱之所以能提出这种惊世骇俗的哲学观点，与英国的唯物主义思维传统分不开。英国唯物主义具有与亚里士多德以来的“主客二分法”相反的特点。亚里士多德不仅把认识论从苏格拉底实践理性的伦理学中分出，而且把人的认识与认识对象截然分开，即他所说“形式与质料”关系，由此，认识主体与认识客体、精神与物质、人与自然、思维与存在、现象与本质的二元对立，成为欧洲中世纪至近代以来一直占主导的哲学思想（所不同的仅只是古代西方的“实体至上”发展到近代成为“主体至上”哲学，实质仍是主客对立）。邓斯·司各脱则一反众议，认为一切人所创造的“实体”都是形式与质料、精神与物质的结合，是个体感知和普遍共相的一致：即灵魂中有物质，物质有“思维”；个体显之为共相，共相存之于个体。所以他认为人所创造的“概念”不是“纯粹的精神”，它不仅具有物性能力和力量，而且如同物理学的“虚焦点”一样，某种情况下会“能动”地发生效用。故他提出了“虚拟”的哲学概念。
但在后来的欧洲文艺复兴与启蒙时代，近代科学理性主义的“对象性”思维方式强化了从亚里士多德以来的“主客二分”法，使邓斯·司各脱的思想完全被湮没。直至胡塞尔的现象学出现，尤其高科技发展，人们才发现司各脱思想的价值。
19世纪末20世纪初中期欧洲社会、政治、文化等各方面的深刻危机，导致思想界的持久反思，促使欧洲近代哲学向现代哲学转向。西方现代哲学自19世纪中后期叔本华、尼采开始的变革，到柏格森哲学对实践特性和生命直觉的阐释，狄尔泰的生命哲学和释义学转向，实用主义哲学和分析哲学的盛行，维特根斯坦语言哲学的非本质主义，胡塞尔现象学，萨特的存在主义哲学，海德格尔的现象学存在论，加达默尔的诠释学理论，哈贝马斯的交往与沟通理论，及法国当代后现代哲学等等，一浪又一浪的哲学发展潮流都朝着一个方向：从纯粹思辨迅速转向实际的生活，转向人最现实的生命存在。以近代科学尤其近代数学物理学为其理论模式的西方近代哲学的理论预设，及其认识论所追求的目标—确切可靠的知识，都因被实践证明存在很大盲点和局限，而被根本动摇，甚至被颠覆了。实证主义和经验主义的感性经验，也被实践证明并不具有真理性的认知权威地位。现代科学技术的发展使人们不断寻求新的思维方式和实践方式；而现代哲学虽然不再像近代哲学那样，以自然科学方法为自己效法榜样，但它仍不是孤立的发展；“数字化虚拟”的出现使自然科学再次支援了哲学以及法学等社会科学。
“数字化虚拟”从一个崭新角度使人们重新认识人类创造世界的方式，它不仅使人们看到人类以往的“具象虚拟”和“抽象虚拟”的创造性本质，而且看到人类各种行为规范是如何“虚拟”合成的。“虚拟”作为人类认识能力和创造能力的集中显现，已成为新时代的实践基础和所有关系的内核，成为我们这个时代精神的精华。[23]
法学界、法律界最早关注“虚拟”问题并将其引入法律领域的，是德国法哲学家和中国内陆诉讼法学界的个别学者。[24]除克尼佩尔关注这一问题外，德国当代著名法哲学家考夫曼也多次提到法律中的“虚拟”。他认为罗尔斯的“程序正义”与哈贝马斯的“对话伦理”都是根据“虚拟”原理进行的，他说：“现代法哲学的一个中心立场是采用'程序原理’，这种理论尝试着单单从一种思想过程中获得内容上的表述，如对于正义（Gerechtigkeit）：根据虚拟上演的程序，如人类在其原初状态如何规定其权利义务（如罗尔斯—John Rawls的著名立论），或从'唯理性的论辩’之中，在这种论辩当中，同样应该有一种虚拟的'理想的对话情境’（Ideale Sprechsituation）来保证取得合意的效力。”在该书另两处，考夫曼再次把罗尔斯“契约模式”和哈贝马斯（Habermas）“论辩模式”称为“虚拟的契约”、“虚拟的原初状态”、“虚拟的思维模式的形式”（“原初状态”、“理想的对话情境”）等。考夫曼说：未来的法哲学既“不具有后现代的、非唯理的、神秘主义的特点；同样，它很少会以一种越来越普遍兴起的形式的、技术的功能主义理性为特点。与此相反，它将必然会重新考虑它自身固有的使命，这就是回答人类对法哲学提出的问题”。这些问题就是“只有处于具体的实在（Knokreten Dasein ）形式中的人得以享有的历史的法权，才是真实的人的法权。”考夫曼在这里用的“Dasein”一词，众所周知，这是海德格尔“此在”（现实中的人）的意思；考夫曼也是诠释学大师加达默尔的学生。他认为，不能再按照近代哲学演绎分析和经验归纳的这两种方法去研究罗马法，这只是简单地演绎理解；而应按新的哲学思路“重新发现”和“诠解”罗马法，这样“才能从这错综复杂的迷宫中摸索到一条出路。”[25]考夫曼还认为卢梭的社会契约论也是“虚拟的原始状态之意义”的理论。[26]
为何有关“法律虚拟”（Legal Virtuality）的提法会在德国法哲学、法理学家们的著述中正式出现，而在世界其他法哲学法理学著述中难觅踪迹？这是一个十分有趣的法学现象；当然也绝非偶然。这除了与德国民族深厚的理性思辨传统有关，使之能在快速变化的社会生活中敏锐地抓住时代精神的活的灵魂之外，这里尤须提到的，是在近年德国法哲学法理学学者著述中显现的值得关注的三个因素：
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