诉讼期间罢免监事，是否影响监事提起损害公司之诉？
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一、写在前
公司监事，作为公司内部自治的监督机关，具有监管公司股东、董事、高级管理人员行为的法定权利，可谓是公司高管的“纪检委”。有关监事的文章笔者曾写过监事等于“无事”？监事不履行法律义务被判赔承担损失（点击）
尤其在股东代表诉讼中，股东发现公司高管侵害公司利益时，第一步即可书面要求监事履行监督义务，向相关高管发起诉讼，纠正违法行为。而监事可以代表公司，以公司名义直接起诉实施侵害行为的高管。
那么问题来了，如果侵害公司利益的高管恰好又是大股东，在接到传票时直接召开股东会罢免公司监事，是不是就可以“高枕无忧”了？未必。
二、公司监事相关法律职权的规定
第三十七条 股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
【临时股东会提议权】第三十九条 代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
【股东会召集主持权】第四十条 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
【财务检查权+罢免建议权+高管纠正权+股东会提议召开主持权+提案权+高管董事起诉权】第五十三条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：
（一） 检查公司财务；
（二） 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（三） 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四） 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五） 向股东会会议提出提案；
（六） 依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七） 公司章程规定的其他职权。
【董事列席质询权+经营异常调查权】第五十四条 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
【监事会召开权】第五十五条 监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。
【费用公司承担权】第五十六条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。
【忠实勤勉义务】第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
【职务违法赔偿权】第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
【要求董事高管报告权】第一百五十条 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。
【代表公司起诉高管董事权】第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼
四、监事代表公司行使监督权，是否以起诉时具有监事资格为准？
苏01民初2142号*昌公司与李思某、李某等损害公司利益责任纠纷
基本案情：
1、*昌公司成立于2005年3月，注册资本3250万元，股东为李文某持股65%，芮国某作为监事，持股30%，李某持股5%。
2、2012年8月16日，芮国某、李文某签订《宣城建材市场项目股东之间剩余房源（不包括住宅部分）销售价格的确认协议》。该协议载明：“具体房源如下：一号楼：二层、三层，......股东双方一致同意并达成，以上楼号平均销售价格每平方2300.00元计算”。
3、《关于李某陵购房情况的说明》载明“2009年上半年，当时的房屋和商铺销售受大环境和地方购买力的影响并不景气。芮国某先生要求以优惠的价格将商铺（二三层内铺）卖给李某陵，并说李某陵是董事长李文某的女儿，一定要照顾。为慎重起见，我公司与李文某先生联系了，李文某先生说按市场和规矩定价，由芮国某负责定价。该说明落款处加盖大舍公司印章。
4、2012年8月2日，李某向宣城市公安局经侦支队报案，称*昌公司开发的房产在公司不知情情况下通过网络平台被销售并备案，买主为芮珧某。因*昌公司欠其市政附属工程款，故将部分房产抵给芮国某，芮国某将房产备案至芮珧某名下。
5、后芮国某以监事身份代表公司起诉法院，认为未经公司同意将公司房产过户给公司大股东女儿，侵害了公司财产权，要求李文某、李某陵等人承担侵权责任。
6、公司在诉讼过程中召开股东会，以选举方式罢免了芮国某的监事资格，并选举了新的监事。
法院认为：本案争议焦点1、芮国某是否有权继续作为监事代表公司参加诉讼？2、大股东李文某等人是否存在共同侵权行为?是否要承担相应责任？
本案中，对于焦点一，芮国某作为诉讼代表人提起本案诉讼时系*昌公司监事，具有提起本案诉讼的资格。李文某等被告主张*昌公司已在本案诉讼中通过召开股东会会议改选了监事，芮国某不再具有监事身份，故不具有提起本案诉讼的资格，法院认为，首先，*昌公司虽于2017年9月21日召开股东会，改选监事，但公司的工商登记资料未作变更，对外公示资料中记载的公司监事仍为芮国某。而本案系损害公司利益纠纷案件，*昌公司2017年9月21日股东会决议的效力并不在本案审查范围内，故仅凭公司股东会决议不足以否定具有公示公信力的工商登记资料的效力。对于焦点二 ，*昌公司主张李文某、李思某、李某陵、李某、经典公司采用低价售房、不付房款的手段侵害*昌公司利益，本院综合分析现有证据认为，现有证据不足以认定*昌公司主张的事实成立，《关于李某陵购房情况的说明》证实，李某陵的购房价格系由芮国某确定。*昌公司的经办人刘文某亦确认上述情况。......在李思某购房前，李文某与芮国某已经达成《宣城建材市场项目股东之间剩余房源（不包括住宅部分）销售价格的确认协议》，确定相应楼层的销售均价为2300元/㎡，李某在庭审中亦明确对该协议无异议。此后，李思某从*昌公司购买了相应楼层的房产，经计算购买均价为2300.36元/㎡，并未低于*昌公司股东协商一致的销售均价。第三，李某陵、李思某与*昌公司之间订有购房合同及还款协议，李某陵、李思某未按约付款，*昌公司可以依法追究其违约责任，但不能据此认定本案*昌公司主张的公司法意义上董高管及第三人侵权成立。因此，本案购房价格系股东一致协商确定，未侵害公司利益。原告提出的侵害公司利益的事实和理由不能成立。
四、败诉原因总结
1、虽然《公司法》规定，公司监事由股东会选举产生，但是在股东代表诉讼中，若监事在提起诉讼时仍具有监事身份的，股东会通过多数表决否认其监事身份，无异于否认了公司内部治理的自我纠正制度。因此，监事代表公司提起损害责任之诉时，只需审查提起诉讼时原告具有监事身份即可。
2、本案系损害公司责任纠纷，其本质上系侵权责任，即须满足实施了侵害行为、产生了损失，行为与损失之间具有因果联系。本案中，原告认为大股东转让房产行为未经股东会同意，显著减损了公司财产。诚然，股东会没有以股东会决议形式通过该交易。但在股东日常管理中，各股东能够形成一致同意协商的，也应视为股东之间达成合意。因此，本案的房产价格应属于股东已经协商一致范围。
3、延伸讨论--本案纠纷产生原因系股东与公司房产交易，以合理价格，但未支付款项。究竟该行为是否属于损害公司利益？笔者认为，如果股东或监事行使监督权，要求公司及时起诉买房人回收房款，即便没有能收到该房款，亦不能认定损害公司利益。但如果股东或监事行使监督权，但公司怠于起诉买房人的，才可以认定该怠于履行起诉的行为属于损害公司利益，才具有损害公司利益之诉中“诉”的可能性。
本文作者：杨喆律师
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