无单放货保函（LOI）的实现问题
近期英国商事法院连续下达了四个与无单放货保函实现有关的判决。该四个判决均与融资银行扣押实际承运人船舶，索赔错误放货损失有关。
案件的基本事实
Trafigura为Miracle Hope轮的期租租家。Trafigura将该船航次租给Clearlake，而Clearlake又将该船背靠背租给Petrobras。该船运载了一批总计1百万桶的原油从巴西到中国。租约条款允许，租家可以要求船东凭保函卸货，且实际操作中，Petrobras向Clearlake出具了无单放货保函，Clearlake向Trafigura出具了背靠背的保函。
贸易项下，Petrobras 将货物卖给了Hontop。货款结算采用信用证方式。买方信用证融资银行Natixis 信用证下支付了货款US$65,134,924.70。同时Petrobras 也向银行出具了保函，承诺会在付款后提供正本提单。之后Petrobras 将提单背书转让给Natixis。因为买方Hontop未向银行支付货款，故银行以正本提单持有人的身份，要求该轮船东交付货物。因为货物实际已经卸货，故银行在新加坡申请扣押该轮，并要求原船东提供金额为US$76,050,000的担保。
原船东要求Trafigura提供担保释放该船。因此Trafigura申请法院发出mandatory injunction（强制性禁令）要求Clearlake根据保函提供担保释放该船。为此Clearlake也申请Petrobras 根据背靠背的保函提供担保释放该船。
案件审理
禁令申请
在[2020] EWHC 726 (Comm)，[2020] EWHC 805 (Comm)两个判决下，关于强制性禁令是否应当发出的原则性问题，当事人双方均没有争议，虽然被申请人提出了一些不应当发出禁令的事实理由，但Henshaw J和Jacobs J法官分别裁定，根据被申请人提供的保函的要求，Clearlake和Petrobras应当提供“立刻”（“Forthwith”）提供担保解除该船的扣押。
二次审理（Return Date）
由于当事各方对具体担保如何提供，最终由哪一方提供存在争议，故在禁令分别下达的4周和3周后，法院又组织了第二次庭审。在庭审中法院又审理了如下几个问题；
1. 提供担保的期限：根据禁令要求，被申请人应当“立刻”提供担保。但这里的“立刻”法院认为不应当理解为其字面，而是一个实际可行的最短期限（“in the shortest practicable time”），取决于个案情况（“will inevitably depend upon the circumstances of the case”）。
2. 担保的形式：法官认为保函下要求的担保形式应当需要符合船舶扣押地法院的要求。
3. 担保的提供：银行要求担保是一个无期限的银行保函形式。虽然新加坡法院可以对担保的形式具体要求，但考虑到提供担保的急迫性，法院认为，银行要求的担保形式过于苛刻，故综合考虑各个因素，法官要求被申请人Clearlake和Petrobras可以通过现金支付给新加坡法院的方式提供担保。
4. 由哪一方提供现金：Clearlake认为他们可以等Petrobras先向新加坡法院提供担保，如果Petrobras提供了担保，他们就不需要重复提供。虽然法院认为Clearlake的主张确实有一定的合理性，但考虑船东与Trafigura的迫切需要更为重要，Clearlake的这一主张并不能得到支持。
5. 法律费用的承担：Trafigura主张本案的法律费用应该由Clearlake（indemnity basis）承担，理由是Clearlake拒绝提供担保的行为是不合理的，Clearlake反对。法院认为，在这几个关联案子中，Petrobras需要承担Trafigura和Clearlake支出的合理的法律费用。
法官观点
在这几个判决中，英国法院首次明确了无单放货保函实现中，需要考虑的具体操作问题；
1. 一般无单放货保函采用的是IG Club的格式模板。如果因无单放货导致扣船，保函一般要求保函出具方需要提供合适的担保，如果主张扣船的权利方的请求是合理的话。通常情况下，虽然保函一般会约定保函争议由英国法院专属管辖，但关于保函的形式和金额，通常还是需要扣押地的法院进行裁判。本案的特殊性在于，目前新加坡当地法院处理疫情关闭期，无法快速做出审理，故Trafigura才在英国法院提出紧急申请。
2. 保函中对担保的提供设定的时间限制非常笼统（“forthwith”/“on demand”）。实践中，法院只会要求提供方尽快采取行动，包括申请法院决定等方式处置即可。
3. 本案中存在连续背靠背保函的情形，理论上讲，Clearlake作为中间一家，如果Petrobras提供合适的担保，那边他们就不需要再提供。但法院认为应当优先考虑Trafigura的利益，即使让Clearlake在相同的期限内和Clearlake一起（无论最后哪一方实际提供）提供保函的潜在的费用损失很大（本案中一方潜在费用支出超过1百万美元）。
4. 虽然保函本身要求被申请人支付申请人合理的法律费用，但这并不代表费用的计算需要采用完全补偿的方式。
总结
考虑到今年市场大环境的潜在风险，贸易项下违约的可能性会显著上升，而无单放货往往是贸易下的常见操作，类似案件发生的概率会上升。近年来，英国法院联系审理了多个与无单放货保函有关的案件，包括The Bremen Max [2009]，The Zagora [2017]，The Songa Winds [2018]，法院均认为保函被触发，保函出具需要根据保函的要求提供合理的担保。
我们建议被保险人，无论是出具或者受到保函的一方需要慎重考虑其中的商业风险，并采取必要的预防性措施。
来源：MecoGroup 租家保赔
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