头条！从《民法典》物权编看不动产登记新规则
物权法律制度是最重要的民事基本制度。2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）第二编“物权”对物权制度作出了科学完善的规定。《民法典》物权编是在《物权法》《土地管理法》《农村土地承包法》等法律以及相关司法解释的基础之上，按照党中央提出的完善产权保护制度，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求，结合现实需要，编订纂修而成的。
作为最为重要的一类物权，不动产物权是《民法典》物权编调整和规范的主要对象。不动产登记制度以保护不动产权利、维护不动产交易安全为目标，属于不动产物权的程序法。《民法典》物权编虽然是在《物权法》等法律基础上编纂而成，继受了不少既有的规则和制度，但是也根据社会发展的新情况、新问题作出了很多新的规定。这些规定对于未来我国不动产登记制度的发展，尤其是当前正在起草的《不动产登记法》必将产生重大而深远的影响。
有鉴于此，本文就我国《民法典》物权编中与不动产登记制度密切相关的新规则与新制度加以阐释，并就未来我国不动产登记制度中，如何通过程序性规范加以贯彻落实进行粗浅的分析，以供理论界与实务界参考。
预告登记适用范围的明确
预告登记，是不动产物权变动中的债权人为确保能够实现自己所期望的不动产物权变动，在与债务人约定后，向不动产登记机构申请办理的一类不动产登记。通过此种登记，债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强。
《物权法》确立了预告登记制度，该法第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由于该款仅规定了“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”的，可以进行预告登记，但是，理论上对于预告登记的范围存在争议。因此，有观点认为，依据《物权法》第20条第1款，预告登记只适用于买卖房屋或者转移其他不动产物权的情形。这种理解显然是片面的。
为了避免产生误解，进一步明确预告登记的适用范围，我国《民法典》物权编在编纂时，立法机关对《物权法》第20条第1款的规定进行了修改。《民法典》第221条第1款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
通过这一修改，就明确了预告登记不仅适用于房屋买卖，也适用于当事人的情形，如建设用地使用权转让合同，不动产抵押合同等。此外，由于我国《民法典》没有对预告登记在强制执行、破产程序中的法律效力作出明确规定，未来《不动产登记法》有必要对此作出明确规定。
土地经营权的性质与登记
农村土地承包经营权，是我国独有的一类用益物权,它反映了我国经济体制改革产生的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《深化农村改革综合性实施方案》，明确提出要保持现有农村土地承包关系稳定并长久不变，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，实行“三权分置”改革。2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅又发布了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，提出将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权和经营权分置并行。这就是所谓的“三权分置”。
“三权分置”改革是我国继家庭联产承包责任制后农村改革的又一重大制度创新。依据“三权分置”改革的要求，2018年，我国修订了《农村土地承包法》，原有的两类土地承包经营权——以家庭承包方式取得的土地承包经营权与以其他方式（即招标、拍卖、公开协商等方式）取得的土地承包经营权，都发生了重大变化。依据修订后的《农村土地承包法》，通过家庭签订其他不动产物权协议承包方式取得土地承包经营权的承包户，可以自己经营即享有土地承包经营权，也可以保留土地承包权而通过出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，从而实现土地承包经营权中的承包权与经营权的分离。
同时，新《农村土地承包法》规定，以招标、拍卖、公开协商等其他方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，承包人取得的不再是土地承包经营权，而是土地经营权。如此一来，除了土地的所有权外，在实行土地承包经营制度的农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地上，就产生了土地承包经营权和土地经营权两类权利。
由此可见，土地经营权是我国农村土地“三权分置”改革的产物。通过设立土地经营权这种新型的权利，既可以使得土地承包经营权人在流转土地经营权后仍然保留土地的承包权，从而实现了党中央提出的“保持农村土地承包关系长期稳定并长久不变”的政策，消除了承包农户的顾虑。同时，也将农村集体经济组织成员通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权，与民事主体上不受限制而通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地取得的土地经营权相互区分，更加有利于农业生产经营。
依据《农村土地承包法》的规定，土地经营权分为两种类型：其一，土地承包经营权人通过出租、入股或其他方式向他人流转的土地经营权；其二，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地而取得的土地经营权。土地承包经营权属于用益物权，这一点早已为《物权法》所确认，不存在争议。有疑义的是，土地经营权的性质究竟是什么？对此，理论界有物权说、债权说等不同的观点。
由于《民法典》第341条和《农村土地承包法》第41条明确规定，流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。由此可见，流转期限五年以下的土地经营权，其性质上应当属于债权；流转期限五年以上的土地经营权，则属于用益物权，但是，该权利如果不登记，不得对抗善意第三人。
立法机关作此规定的理由在于：实践中，不同类型的土地经营权人对该权利的需求是不同的，有些因为前期投入大，回收成本和取得收益的时间长，故此希望土地经营权更加稳定，性质上能够作为物权更好；而有些投入小，加之农作物都是一年一熟，价格波动又大，只是希望短期土地经营权即可。所以，通过规定五年这个期限可以满足不同权利人的需求。如果是五年以上的，则土地经营权人为了保持权利的稳定可以通过登记公示而使该权利成为物权并可以对抗他人；对于以其他方式承包农村土地而取得土地经营权的权利人而言，还能在登记后将该权利进一步流转，从而满足融资的需求。反之，如果土地经营权的流转期限是五年以下的，则权利人无须登记，将该权利作为债权即可受到法律的保护，而且此种权利也可以用于进行融资担保。
在《民法典》物权编对土地承包经营权和土地经营权都进行了规定的情形下，未来的《不动产登记法》中应当明确增加对流转期限五年以上的土地经营权登记的规定，包括土地经营权的首次登记、转移登记、变更登记、注销登记以及以土地经营权抵押而申请的抵押权首次登记等登记类型。
新增居住权的规定
居住权，是《民法典》编纂时新增加的一类用益物权。所谓居住权，是指自然人依据合同或遗嘱而取得的，对他人的住宅进行占有、使用，以满足生活居住需要的一种用益物权。
《民法典》规定居住权的主要原因和目的在于，党的十九大报告提出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。为落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求，《民法典》物权编第14章专门规定了居住权。通过确立居住权，可以满足权利人稳定生活居住需要，也有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障。
居住权的设立有两种方式，一是通过订立居住权合同来设立居住权。依据《民法典》第367条，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。对于通过居住权合同设立的居住权，当事人应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立（见《民法典》第368条）。二是通过遗嘱方式设立居住权，即住宅的所有权人通过立遗嘱，在自己死后为他人设立居住权。《民法典》第371条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”故此，以遗嘱方式设立居住权的，在遗嘱人死亡后，因遗嘱而将要取得居住权的自然人，应当持遗嘱单方向不动产登记机构申请居住权登记，居住权也是自登记时设立。
由此可见，在我国《民法典》已经新增了居住权这一新兴用益物权，并且明确了居住权的设立采取登记生效要件主义的情形下，未来的《不动产登记法》中应当在权利登记中增加对于居住权登记程序的相应规定。
集体建设用地使用权的抵押
《民法典》第361条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”这是对集体建设用地使用权的规定。以往，我国法律上能够依法抵押的集体建设用地使用权，主要就是乡（镇）村企业用地使用权,即经审批由农村集体经济组织通过投资方式向从事非农业生产经营活动的乡（镇）村企业提供的集体土地使用权。《民法典》第398条对此也作出了明确的规定:“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”
2013年11月，中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出了“建立城乡统一的建设用地市场”的改革目标。2014年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，提出建立农村集体经营性建设用地入市制度。针对农村集体经营性建设用地权能不完整、不能同等入市、同权同价和交易规则亟待健全等问题，要完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能；明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径；建立健全市场交易规则和服务监管制度。
2015年2月27日，十二届全国人大常委会第十三次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权在试点地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》有关法律规定。此后，全国人大常委会又分别在2017年和2018年连续两次延长试点时间。截至2018年12月，33个试点县（市、区）集体经营性建设用地已入市地块1万余宗，面积9万余亩，总价款约257亿元，收取调节金28.6亿元，办理集体经营性建设用地抵押贷款228宗38.6亿元。
依据中央文件的规定，2019年修订的《土地管理法》第63条第3、4款明确规定，“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定”。
故此，未来的《不动产登记法》中应当对集体经营性建设用地使用权进行抵押时的登记程序作出相应的规定。
非营利法人公益设施禁止抵押
《民法典》第399条第3项规定“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”，不得抵押。也就是说，只要是学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人，无论其是公办的还是民办的，它们的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施都禁止抵押。这主要是考虑到，如果允许以这些财产抵押，一旦债权人实现抵押权，则必然要将这些公益设施予以拍卖或变卖，这样学校、幼儿园等以公益为目的成立的非营利法人就可能很难维持，不仅办学、医疗服务等公益目的难以实现，还可能造成学生失学、群众无法看病等严重后果，影响社会安定。
从《民法典》第399条第3项的规定可知,其具有三个适用条件。
其一，主体必须是学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人。《民法典》第87条规定，非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。实践中，除了学校、幼儿园、医疗机构外，以公益为目的成立的非营利法人还包括公共图书馆、科学技术馆、博物馆、美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等。至于那些登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构等，其即便是以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施等进行抵押，也是合法有效的。例如，《民办教育促进法》第19条第1款规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”《营利性民办学校监督管理实施细则》第2条明确规定，社会组织或者个人可以举办营利性民办高等学校和其他高等教育机构、高中阶段教育学校和幼儿园，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。
其二，必须是这些非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。也就是说，法律并非一概禁止这些单位以任何财产进行抵押，而只是禁止以特定财产，即教育设施和医疗卫生设施及其他公益设施设定抵押。其中，教育设施如学校的教学楼、实验室、实验设备；医疗卫生设施如门诊大楼、住院部、救护车、CT机（计算机X线断层摄影机）、化验仪器等。如果学校、幼儿园、医院抵押的财产并非教育设施、医疗设施或其他公益设施，例如幼儿园的小卖部、学校办的商店、医院办的农副产品基地、学校领导的小车等，则不属于禁止抵押之列。需要注意的是，如果是以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定抵押等担保物权的，该担保物权也是合法有效的。
其三，这些教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施应当是学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人具有所有权或者处分权的。因此，实践中一些民事主体将房地产出租给这些以公益为目的成立的非营利法人之后，再拿这些房地产设定抵押时，不能认为这些房地产属于教育设施、医疗卫生设施而禁止抵押。
抵押财产转让规则的变化
《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此可见，《物权法》采取的是禁止抵押人转让抵押财产的立场。
然而，《民法典》对该规则进行了大幅度修改。《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这就意味着有两方面的含义。
首先，《民法典》第406条将《物权法》第191条中要求抵押财产的转让必须得到抵押权人同意的规定加以废除，允许抵押人自由转让抵押财产，除非当事人另有约定。同时，明确了抵押权的追及效力，即抵押财产转让的，抵押权不受影响。
其次，要求抵押人转让抵押财产必须通知抵押权人，赋予了抵押权人在证明抵押财产转让可能损害抵押权的情形下，请求抵押人以转让价款提前清偿债务或提存的请求权。
《民法典》对抵押财产转让规则的变化对不动产登记制度产生的影响在于两个方面：一方面，登记机构在抵押人与第三人申请抵押财产转移登记时，不能要求必须提交抵押权人的同意，即无论抵押权人是否同意，抵押人都可以与第三人申请办理抵押财产转移登记。另一方面，如果抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响，则其可以与抵押人约定，不允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。这种约定不仅仅是在抵押人与抵押权人之间产生法律效力，而且通过将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，还能产生对办理抵押财产转移登记的登记机构以及抵押财产受让人的约束效力。
例如，若在不动产登记簿上进行了相应的禁止转让抵押财产的约定，则抵押人违反该约定与受让人共同申请抵押的不动产所有权或使用权转移登记的，不动产登记机构应当不予办理该登记；该约定在已经记载于不动产登记簿的情况下，可以对抗第三人，抵押权人有权主张抵押财产的转让不发生物权变动效力，而第三人不能取得抵押财产的所有权，其只能请求抵押人承担违约责任。反之，如果没有记载于不动产登记簿的，则该约定仅仅在抵押人和抵押权人之间发生法律效力，不能约束受让人；抵押人违反禁止转让的约定的，不影响受让人取得抵押财产的所有权。当然，如果抵押权人能够证明抵押人与受让人恶意串通损害其合法权益，则该抵押财产转让合同无效（见《民法典》第154条）。
故此，未来我国不动产登记立法应当允许登记机构将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，即承认该约定的登记能力，从而使之产生对抗第三人的法律效力，更好地维护抵押权人的合法权益。
作者系清华大学法学院副院长、教授、博士生导师
《中国不动产》2020年第12期
i自然全媒体
供图：黄俊飞
编辑：黄俊飞
审定：李军晶
以上文章不代表本官微观点
仅供参考
·END·