罗翔：举轻以明重，举重以明轻

一条路因为修整，禁止牛马通过。张三牵了一头骆驼，是不是也不能通过？从实质上来看，骆驼通过比牛马通过性质更恶劣，但在形式上骆驼能够为牛马这个词语所包容吗？

这就要提到刑法中的当然解释了。从现有法条中自然而然推导出来的解释叫做当然解释，虽然刑法条文没有明确规定，但它其实已经包含于法条的意思之中。

举轻以明重

当然解释表现为入罪和出罪两个方面：入罪时举轻以明重，当轻的行为构成犯罪，那重的行为更应是犯罪；出罪时举重以明轻，当重的行为不构成犯罪，那轻的行为就自然不是犯罪。

对于入罪，标准应当尽可能地严格，但出罪，标准没有必要过于严苛。

因此，举轻以明重的当然解释，必须要同时具备两个条件才符合罪刑法定。一个是形式上的当然，一个是实质上的当然。实质上的当然很简单，就是举轻以明重的意思，当轻的构成犯罪，重的更应该构成犯罪，就像骆驼通行比牛马通行危害性更大，故更应被禁止。但关键是形式上的当然，只有当轻的行为在逻辑上可以包容重的行为，才符合罪刑法定。骆驼显然超越了牛马这个词语的极限，所以把骆驼解释为牛马就是一种类推适用了。

类似的例子不胜枚举。比如危险驾驶罪，刑法规定醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪。那吸毒后驾驶是否也构成危险驾驶罪呢？表面上看，毒驾比醉驾社会危害性更大，但是毒驾显然不能被醉驾这个概念所包容，因此不构成危险驾驶罪。

那什么情况下的举轻以明重才符合罪刑法定呢，“人肉搜索”是否构成侵犯公民个人信息罪？刑法规定，向他人非法出售或者提供公民个人信息，是侵犯公民个人信息罪的客观行为方式之一。只要向提供个人信息就可能构成侵犯公民个人信息，通过信息网络的人肉搜索方式发布公民个人信息，是一种更为严重的提供行为，自然构成此罪。

举重以明轻

还有一种当然解释是举重以明轻，当重的不构成犯罪，那轻的更不构成犯罪。这是有关出罪的解释，标准就没有必要像入罪那么严格。只要在实质上符合举重以明轻的要求就可以出罪，并不必须同时符合形式上的要求。即便认为这种解释属于突破了语言的形式界限，但这种类推对行为人有利，可以限缩刑罚权，也是符合罪刑法定原则的。

比如自首的法律定义是犯罪后自动投案，如实供述，那在犯罪过程中和警察对峙，经警察劝说，放弃犯罪，缴械投降，这属于自首吗？从形式上看，犯罪中肯定不属于犯罪后，但是从举重以明轻的法律，连犯罪后投案都可以成立自首，那么较之性质更轻的犯罪中投案，也可认为是自首。

想一想

刑法规定了劫持汽车、船支罪，但没有规定劫持火车罪。劫持火车在事理上比劫持汽车、船支的社会危害性更大。可以把劫持火车定为劫持汽车、船支罪吗？

（图片与内容无关）

原文载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南人民出版社，2020年7月第一版， P33-34.

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。