刑拘直诉的潜在司法危害

编者按：刑拘直诉作为司法实践处理案件的常态被广泛适用。而刘哲检察官从刑拘的性质入手，提出这一模式的弊端。甚至可以这种实践做法是违法的。由此我想到在一些检察人员头脑中的逮捕万能论。甚至认为不管案件有多轻微，没有强制措施就不收案的土政策。是时候反思强制措施的目的，回归刑事强制措施的本位。

拘留与逮捕同为强制措施，但在功能上有着很大的不同。

拘留承担的是逮捕的准备功能。刑事诉讼法第75条规定，对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。第115条规定：对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。用的都是“先行”二字，目的是为提请逮捕收集证据、准备材料。

刑事诉讼法第91条更是规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。

可见，拘留的时限长短都是从提请批准逮捕的准备难度考虑的，目的在于为提请逮捕做好准备。无论是延长1-4天，还是延长至30日，都是如此。

由此可以得出两个结论：

一是拘留是一种侦查羁押措施，只是在侦查期间临时进行，目的是为了提请批准逮捕，在审查起诉阶段和审判阶段不应直接适用拘留措施，因为此时也不需要为提请批准逮捕做准备，如果确有必要直接决定逮捕即可。

二是拘留时限延长的目的只是为了准备提捕的需要，如果不存在法律规定过的特殊情况，不能随意延长。也就是说不能将延长了的拘留措施当作比较短的逮捕措施来用。

因为只有逮捕才是唯一的长期羁押措施，只有逮捕措施才承担了以羁押方式确保诉讼顺利进行的目的。

正因此，对逮捕的措施才给予了最严格的法律制度控制。

对逮捕措施的控制实际上是由宪法予以规定的，宪法第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

这里边以宪法的条款方式将逮捕的决定权，明确限定为检察机关和人民法院，公安机关只是执行机关。需要强调的是，公安机关并不是逮捕的决定机关，它不能自行决定，自行执行。

因为逮捕具有长期性，一旦逮捕，审查起诉和审判阶段如果没有改变强制措施，可以一以贯之的使用这一强制措施，正因为这种对人身自由侵犯的严重性，所以宪法才要予以规范。

宪法并没有提到拘留。可见拘留的强制程度相比于逮捕要轻很多，事实上同样都是在看守所羁押，日常的监管强度两者没有本质区别，那拘留轻在什么地方？

轻就轻在它的短期性和临时性，时间相比于逮捕措施要短，而且不是一旦刑拘就是一直用下去，那就和逮捕没有区别了。刑拘只是提请逮捕的准备措施，在刑拘之后是否需要长期羁押，必须要有检察机关专门审查确认，这就是审查逮捕环节。一旦不能批准逮捕，不仅是不能逮捕的问题，刑拘也不能继续了，那就要立刻改变强制措施，往往是取保候审。

但是目前刑拘直诉的方式，实际上绕开了审查批准逮捕的这个环节，实际上也是混淆了拘留和逮捕的区别。拘留本来是逮捕的准备性强制措施，目的是更好的服务于审查批准逮捕。现在倒好，不用报捕，直接以拘留措施移送审查起诉，进一步提起公诉，以拘留措施进行审判。

那还有逮捕这个措施干什么呢？

请问对于一个以取保候审强制措施移送审查起诉或者提起公诉的案件，哪个司法机关能够直接进行刑事拘留。

刑事拘留是侦查阶段的强制措施，目前已经是审查起诉阶段和审判阶段，必须适用那些长期的强制措施，也就是逮捕或者取保候审，再或者监视居住。

有人会说拘留方便啊，公安自己已经作出了，我们不用重新决定，一下子用到底，只要大家抓紧一下，30天全流程结案，不就没有违反刑事诉讼法的强制性规定了吗？

其实已经违反了刑事诉讼法的强制性规定，因为延长1-4天，或者延长到30天的时间，是提请批准逮捕，而不是移送审查起诉，更不是提起公诉。而且延长30天是有明确法律规定的，即流窜作案、多次作案、结伙作案。

别的不说，目前普遍适用刑拘直诉方式的危险驾驶案件，肯定不属于流窜作案、多次作案或结伙作案，肯定延长不了30天。

事实上，危险驾驶罪的刑罚是拘役，连有期徒刑以上刑罚都到不了，甚至都不符合逮捕措施的最低要求，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。

刑事诉讼法为什么要规定这个逮捕的最低标准？那就是强制措施的比例性原则，作为最严厉的强制措施，而且是一旦采用将有可能贯穿于刑事诉讼整个过程的长期性刑事强制措施，显然应该适用更加严重的犯罪。

只能判处拘役刑罚的案件，显然在逮捕措施的眼里并不属于严重的犯罪，自然不在考虑范围。既然逮捕都没有考虑过，就意味着此类犯罪自然也不应在整个诉讼流程中适用羁押措施。

因为全流程羁押就是逮捕的本质，如果通过刑拘的方式实现了一次决定而全流程羁押，那不就是变相的逮捕措施么？

而如果是逮捕措施，就要按照宪法设计的制度控制方式，就应该由检察机关和法院决定，而不应由公安机关自行决定自行执行。这样才能防止长期强制措施的泛滥。

如果对危险驾驶案件都能够实行这种全流程羁押，那不仅是违反强制措施的比例性原则，对轻微犯罪采取过于严厉的强制措施，而且是规避了公民人身自由的宪法性制度管控设计，绕开审查逮捕来进行变相逮捕。

实际上的结果就是轻罪羁押率过高。有些地区出现了虽然不批捕很高但审前羁押率也很高的怪现状，从而导致短期自由刑的泛滥，罪责刑不相适应，也带来人身自由权的过度侵害。

之所以带来这样的问题，其实有历史性的原因。以前审前羁押率高企，实际上是侦查中心主义和重罪比例较高造成的。之前我们主张对重罪就要出重手，就要着重打击。这是一种刑事政策的巨大惯性。

但是根据高检院在人大报告显示的20年刑事案件趋势的变化，其实重罪案件呈现了一个逐年下降的态势，现在轻罪是主体，达到了80%以上。近年来劳动教养的废除，犯罪圈也在逐渐夸大，包括危险驾驶的入刑、盗窃标准有条件降低，导致轻罪案件必然的出现了一种结构性的增长。

但是，我们的刑事政策没有根据犯罪态势的变化进行相应的调整。即使在推进速裁程序和认罪认罚制度以来，不少地区仍然坚持一种保守思维，即使面对是一些轻刑犯罪，仍然习惯于下重手，出重拳，维稳思维依然非常严重。

一旦取保就害怕出事，就害怕失控，而且从司法责任追究上也存在更大的风险。

即使在有些犯罪已经无法达到逮捕最低条件的情况下，仍然用刑拘直诉的方式搞全流程羁押，变相逮捕，这实际上违反了强制措施的基本设计原则、比例性原则和程序正义原则，而这些原则实际上是宪法设计的基本法治原则。

在责任追究上反倒是违反了也没有风险。这种不同司法责任制的规则设计，最终也导致司法行为的不同取向。这个规则原则其实取决于失控感的判断，我们以为按照法治原则的取保，有可能带来腐败和破坏司法秩序的行为，而这些是我们重点关注的，所以绝不能产生，即使并无过错。而那些明明违反了法治原则，绕开司法机关搞长期羁押，实际上侵害人身自由的基本权利，违反了程序正义的基本原则，但是由于我们看不到长期的宏观危害和潜在的司法危害，我们就认为没有什么损害结果，我们就可以更多予以包容。

我们对责任的理解更多的是从秩序和具体结果角度来理解，很少从法治价值、程序正义、公正性、人权保障这些宏观视角和抽象价值来理解。

当然我们也承认没有羁押措施，可能会使不少侦查人员和司法人员带来失控感。但这个失控感，已经在一些地区已经通过技术手段改进取保候审管理措施的方式已经得到了一个极大的改善，从而在能够确保诉讼顺利进行的情况下，降低审前羁押率。这就给从根本上解决刑拘直诉问题带来了一个重大契机。

既然司法秩序不必非要通过羁押的方式来维护，那刑拘直诉更是失去了现实意义，因此是时候废止刑拘直诉的工作方式了。应当再次重申长期羁押需经检察机关和审判机关决定的宪法性原则，并着手构建轻罪原则上不羁押，以不羁押为原则、以羁押为例外的新刑事诉讼格局。