鄂尔多斯中院：辅警例行查看证件不属于单独执法，未对被检查人创设任何实质权利义务！
裁判要旨
协警在按照单位要求情况下进行例行检查，在不作出任何处罚、不创设任何实质权利义务的情况下，不属于滥用职权，不属于单独执法，因为且正式民警手机都处于24小时开机状态，有任何情况都可以随时请示正式警察，并接受正式民警的指挥。
一、基本案情
原公诉机关：鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院
抗诉机关：鄂尔多斯市人民检察院
被告人张永强、薛勇、李玉系达拉特旗公安局刑警大队堵卡中队协警。2016年7月4日至5日，鄂尔多斯市公安机关集中开展代号为“震慑八号”的社会治安集中排查整治专项行动，各治安检查站实行一级勤务机制，要求逢车必查。
2016年7月5日凌晨1时35分许，在达拉特旗黄河大桥治安检查站，张永强、薛勇在值班期间，对任记云驾驶的出租车进行盘查，未发现违法行为，遂让出租车驶离现场。在出租车驶离过程中，出租车乘客郭鹏宇辱骂张永强。张永强、薛勇驾驶警车将出租车叫停在离黄河大桥上并要求郭鹏宇下车将辱骂张永强的原因说清楚，郭鹏宇不愿意下车并报警民警将其殴打。因郭鹏宇报警称警察打人，张永强、薛勇便进入停驶在出租车后面的警车等待110处理警情。期间，王帅进入警车内，协商此事，张永强、薛勇表示因为郭鹏宇报警所以不能走，或者就撤警。但郭鹏宇不撤警。7月5日2时26分许，已经下班的协警李玉和范宇，应正式民警的要求，来到现场了解情况，并给刑警队副大队长张东打电话汇报情况，得知督察马上过来调查处理后，李玉告知张永强、薛勇报案人不能走，先把人带到检查站等待调查。张永强告知出租车司机驾驶出租车到检查站等待调查，薛勇也用警车上的喊话器说“出租车和我往回返”。当三辆车都开始掉头往检查站行驶时，郭鹏宇突然打开出租车车门跑向包头方向。张永强和李玉发现后驾驶警车向包头方向追寻郭鹏宇。在寻找过程中，李玉发现郭鹏宇躺在桥下。张永强立即拨打了120急救电话，后赶到的民警杜辛元和李玉领着救护车将郭鹏宇送往包头市扶贫医院进行抢救，经抢救郭鹏宇因严重高坠伤致急性呼吸循环衰竭而死亡。经鉴定，郭鹏宇心血中乙醇含量为114．64mg／100ml。
被告人杜辛元系达拉特旗公安局刑警大队堵卡三中队中队长，主要负责黄河大桥治安检查站、大树湾浮桥治安检查站和昭君浮桥治安检查站的工作。2016年7月4日，因黄河大桥治安检查站的带班民警（非正式民警，文职人员）张东请假，在黄河大桥治安检查站只留有张永强、薛勇、李玉、范宇等协警。当日晚11时左右，杜辛元回到家中。7月5日2时24分左右，杜辛元在家中接到副大队长张东的电话，在准备去黄河大桥治安检查站途中得知郭鹏宇已坠入黄河大桥下。
案发后，原审四被告人经口头传唤到达拉特旗人民检察院反渎职侵权局说明情况，没有阻碍、抗拒调查。
二、裁判结果
鄂尔多斯市达拉特旗人民法院判决认定被告人张永强、薛勇、李玉作为达拉特旗公安局刑警大队堵卡中队协警，在值班期间,无正式民警带班的情况下，执行公务过程中盘查出租车，将出租车叫停以及在郭鹏宇报警之后，三被告人让出租车返回治安检查站等待督察检查的行为与郭鹏宇的死亡结果之间没有刑法上的因果关系，被告人张永强、薛勇、李玉的行为不构成滥用职权罪。被告人杜辛元作为案发当日黄河大桥治安检查站的正式民警，在7月4日晚11点左右，离岗回到家中，未安排其他民警带班，仅留四名辅警在岗的行为与郭鹏宇的死亡结果之间没有刑法上的因果关系，被告人杜辛元的行为不构成玩忽职守罪。对四名被告人依法宣告无罪。
宣判后，达拉特旗人民检察院不服，提出抗诉，认为：
1.被告人张永强、薛勇的滥用职权行为与郭鹏宇的死亡结果之间具备刑法上的因果关系，因为警察有一系列的滥用职权行为，导致其应该也能够预见将发生一定的危害结果；
2.从客观行为上看，被告人张永强、薛勇作为达拉特旗公安局刑警大队堵卡中队辅警，没有执法资格而单独执行公务、高速公路及黄河大桥上严禁停车、逆行，二被告人将出租车叫停在黄河大桥上及逆行返回检查站、二被告人粗暴执法，与醉酒的郭鹏宇大声争吵、拉扯，明显违反公安部“理性、平和、文明、规范、因情施策，确保安全”的规定、督查人员未到现场而将郭鹏宇带离现场、未能对郭鹏宇采取保护性措施等行为属滥用职权；被告人杜辛元作为达拉特旗公安局堵卡中队队长，在案发当日给带班民警请假，未安排其他民警带班，当晚11点多，擅自离开工作岗位回到家中，只留四名辅警在岗单独执法，属于擅离职守、严重不负责任，最终因辅警滥用职权的行为导致1人死亡，其对辅警单独执法负主要责任，其与郭鹏宇的死亡之间具备刑法上的因果关系。
鄂尔多斯市中级人民法院经过审判委员讨论，认为四被告人的行为不构成犯罪，裁定驳回抗诉、维持原判。
三、裁判理由
本案的争议焦点在于三名协警人员是否有权力例行检查身份证件？当晚的协警一系列行为是否严重违反法律？四名警察当晚的行为与死者之间的死亡是否具备法律上的因果关系？
二审法院生效裁判认为，原审被告人张永强、薛勇当晚的例行检查活动受上级公安机关要求及本单位日常工作安排，属执行上级机关及本单位命令，二人当晚协助正式民警开展常规性检查活动，在发现无违法嫌疑后对郭鹏宇等人及时放行，未有超越职权或者不正确行使职权的行为。
抗诉机关认为协警查看身份证件的执法行为是“单独执法”，我们认为执法的形式内容多种多样。暂扣驾驶证、身份证、处以警告、开具罚单等行政处罚是行政执法行为，仅仅是例行看看身份证不属于单独执法，因为其没有对被检查人创设任何实质权利义务的影响。且正式民警手机都处于24小时开机状态，有任何情况都可以随时请示正式警察，并接受正式民警的指挥，即便认为“查看身份证”就是执法，那也是在正式民警的授权下进行的，没有脱离单位和正式民警的监督，并不是“单独执法”。
在例行盘查放行被检查车辆后，因郭鹏宇无故辱骂原审被告人张永强，二人遂将出租车叫停在包茂高速上，抗诉机关援引《道路交通安全法》第八十二条、《道路交通安全条例》第六十三条，即高速路上任何车辆不得停车、逆行，拟证明协警的行为违反法律的强制性规定。经查，《中华人民共和国道路交通安全法》对第八十二条有例外规定，即第六十九条规定，紧急情况下人民警察可以在高速公路拦停被检查车辆进行检查；同时《中华人民共和国道路交通安全法》第五十三条、公安部《警车管理规定》第十八条均规定，紧急情况下，警用、消防、救护等车辆不受行驶速度、行驶路线、行驶方向的限制。三被告人要求出租车逆行返回检查站的行为同样不违反上述法律、规章等；且在黄河大桥上原审被告人张永强明确表示撤警后可以走，但郭鹏宇拒绝撤警；在逆行返回检查站途中，由警车开道引领着出租车返回，二被告人也尽到防范发生意外的义务。
抗诉机关所提三被告人要求出租车及郭鹏宇返回检查站违反“现场督察”的规定，经查，《公安机关督察条例实施办法》是针对督察队的督警所规定的，规定警察不能将在现场执法的警察带离，而非警察不能将被执法人员带离现场。故几名协警用警车开道护送出租车返回检查站的行为也不违反抗诉机关所列条例。在返回检查站过程中，郭鹏宇突然跳下车跑走，张永强与另案被告人李玉驾车前去寻找的行为即是执行正式民警“任何人不许离开”的命令，也是出于郭鹏宇人身安全考虑，上述执法行为并非滥用职权。死者当晚选择跳车是极低概率事件，超出一般人所能预见，刑法上的因果关系应当是直接的，具有必然性。案发当晚二被告人的执法行为并不必然会导致郭鹏宇的死亡。因此原审被告人张永强、薛勇、李玉的行为与郭鹏宇死亡之间不构成刑法上的因果关系。
原审被告人杜辛元作为黄河大桥堵卡中队中队长，同时负责达拉特旗昭君收费站、大树湾浮桥收费站、黄河大桥收费站三个站点的堵卡工作，日常工作安排为8小时工作制，无值班任务。案发当日晚11时离开工作岗位，已经连续工作14小时，第二日早八点还将继续上班，不存在“擅离职守”，且原审被告人手机一直处于开机状态，案发当晚凌晨2点，执勤的协警在第一时间得以联系到杜辛元，其及时赶到现场进行救护并全程陪同，故而也不存在“严重不负责任、不尽职责义务”的事实。刑法上的因果关系的“因”必须是危害行为，即便杜辛元不准假，案发当日也仍然没有具有执法资格的民警。当晚请假带班的所谓正式民警小张东属于辅警，也不具有警察身份。这是警力不足的客观现实造成的，非杜辛元不认真履职而导致的。郭鹏宇的死亡后果与杜辛元不在现场值班或未安排其他正式民警值班没有刑法上的因果关系。综上，二审法院驳回抗诉，依法宣告四被告人无罪。
四、法院评论
协警在按照单位要求情况下进行例行检查，在不作出任何处罚、不创设任何实质权利义务的情况下，我们认为从法律上讲不属于滥用职权。据统计整个鄂尔多斯地区协警、辅警占比高达全部警察的66%左右，如果协警、辅警仅仅例行检查身份证件都按照滥用职权对待，实践中大量的工作将无法开展，整个协警、辅警也无存在价值。事实恰恰相反，协警、辅警在维护社会治安、保障人民群众人民生命财产安全方面起到了重要的作用。如果将上述行为定性为滥用职权，对协警、辅警日后的工作积极性将有负面影响，也不利于公安机关日常工作的开展。抗诉机关提出相关法律有明文规定，高速公路上严禁任何车辆停车、逆行等，经查阅《道路交通安全法》及公安部《警车管理规定》，发现法律、部门规章均对此做出了但书规定，即特殊情况下，警车、消防车、救护车、工程抢险车不受行驶速度、行驶方向、行驶路线的限制，故抗诉机关关于警车高速路上停车、逆行属于滥用职权的体现也于法无据。实践中，警车、救护车、消防车遇有情急公务，在确保安全的前提下，应当赋予其特殊的道路通行权，且其他社会车辆应当避让，保证警用车辆在特殊情况下的优先通行权，也为人民群众接受和理解。二审法院认为在保证安全的前提下，警车在高速公路上停车并逆行的行为，不属于滥用职权，同样既有法律依据，又能为广大人民群众所接受。即符合法律的要求，也符合社会效果。
刑法上的因果关系应当具有普遍性、必然性，能够为普通大众认识到。本案中死者选择跳车在高速公路上跑甚至跳桥的行为是极端个例，具有偶然性，其行为超过一般人的预料，因而我们认为当晚四名警察的行为与死者死亡之间不具有法律上的因果关系。特别是本案中协警曾经明确表示过，撤警后可以离开，而死者却明确拒绝该意思表示。
虽然当晚存在执法过程中不开执法记录仪、协警穿戴警服、执法不文明等行为，上述执法过程中的不规范行为理应得到纠正，事实上，三名协警因为当晚的行为均以被开除，正式民警杜辛元也受到单位的纪律处分，但上述行为是执法过程中的瑕疵，不是刑法上的滥用职权。上述瑕疵行为与死者的死亡之间并无因果关系。
当晚黄河大桥堵卡中队的正式民警杜辛元，从早八点半工作到晚上11点，其作为中队长并没有值班任务，日常工作安排为八小时制，当晚已经连续工作14小时，处于超负荷工作状态，且第二天还将正常上班。构成玩忽职守罪要求国家机关工作人员“严重不负责任”，我们认为杜辛元履行了其基本工作职责，不存在抗诉机关所述的“严重不负责任、擅离职守”。当前，各地区普遍存在警力不足的矛盾，因警察职业的特殊性，经常面临起早贪黑加班加点的工作状态，我们不能苛责一名警察在正常情况下连续工作几十小时，这超过正常人的生理极限。同时，当晚杜辛元准假与否，与郭鹏宇死亡之间并没有因果关系。不存在杜辛元准许张东请假，郭鹏宇必然死亡，或者杜辛元不准许张东请假，郭鹏宇必然不会死亡的因果关系。二者不是引起与被引起的关系。
最后，我们认为当前党和国家领导人多次强调要树立执法权威，倡导正确的社会风气与价值观。而法律是社会的行为准则，司法裁判是人们行为的方向标，发挥着教育、预测、指引的功能。一、二审法院的判决体现了权责分明，所传递的司法价值导向是积极、明晰的，即警察正常履职过程中的执法活动应予以旗帜鲜明的支持和保护。如果认定本案四被告人有罪，那警察的执法权威又何以体现呢？
来源：鄂尔多斯法院网 2018年12月30日