情势变更情形下固定价格不调差合同工程造价的确定 | 建工衔评
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通过上期文章：《合同漏洞情形下工程造价确定方法 | 建工衔评》（点击阅读），我们讨论了建设工程合同存在合同漏洞情形下工程造价的确定方法。除了存在合同漏洞情形外，在建设工程合同履行过程中，还会出现多种原因导致原有合同约定计价方式不再适用的情形，包括情势变更、发包人违约、承包人违约等。本期文章讨论在情势变更情形下固定价格不调差合同工程造价的确定。
一、讨论前提：合同为固定价格不调差合同
在实践中，建设工程合同根据价格能否调整可分为可调价合同和不可调价合同。可调价合同作为现有行政主管部门所提倡的合同签订方式，双方当事人对各自承担的风险范围、幅度已进行了约定，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201，以下称“2017版示范文本”）通用条款第11条、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013，以下称“2013版工程量清单”）第3.4.1条、第3.4.2条、第3.4.3条等，嗣后适用情势变更规则突破既有约定的风险承担方式尤为困难。
而由于发承包双方地位不平等以及市场竞争激烈等原因，发包人作为优势方，其为了规避自身风险、控制投资成本，往往要求与承包人签订固定价格（固定总价或者固定单价）不调差合同，约定合同价格不因包括但不限于市场价格、国家法律法规政策等任何因素而变化。虽然在承包人签订合同时，往往也会进行一定的市场调研和价格分析预判，但由于建设工程合同履行期限较长，在短则一两年、长则数年的履行期间内会出现当事人无法预见的情形进而导致继续按照合同约定计价方式计算工程造价对当事人一方明显不公平，此时，出于公平原则需要重新确定工程造价计价方式。
二、情势变更制度的渊源及在建设工程合同纠纷的适用要件
（一）情势变更制度的渊源
情势变更原则作为契约必守原则之例外，最早可追溯至普鲁士法和日耳曼法中的“情势不变原则”，“根据此原则，债对当事人的约束力是有条件的。如果当事人之间的关系基础在最终履行合同义务时发生了本质性的变化，当事人可不再受合同关系的约束”[1]。但由于其可能造成合同关系的不确定性，与当时倡导契约自由的浪潮相悖，后与温德赛特“前提假设”理论均未被德国民法典立法者所采纳。而此后在第一次世界大战冲击下，大陆法系国家为了应对社会变迁、经济环境剧烈变化而引发的民事纠纷，发展出厄尔特曼“法律行为基础瑕疵”学说，情势变更通过判例形式进入法院视野。厄尔特曼认为，情势（交易基础）是指合同缔结之时当事人对作为效果意思基础的特定情况的认识或预期，交易基础的自始不存在和嗣后丧失都可以引起法律行为效力的终止，后续学者关于“情势变更”的讨论均以此作为基础框架。英美法系国家虽没有“情势变更”的概念，但存在与之相类似的“合同落空”制度，其背后拥有默示条款说、“合同基础丧失”理论、“公正合理解决”理论以及“义务改变”理论等予以支撑。[2]受种种历史原因的影响，我国正式引入情势变更原则是在2009年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为“《合同法司法解释（二）》”）中，尔后经过《民法典各分编（草案）》（一审稿）、《民法典合同编（草案）》（二审稿）的反复修正，最终设置在了《民法典》的“合同编”中。
（二）情势变更制度在建设工程合同纠纷的适用要件
1. 情势变更发生在合同成立后、履行完毕前
情势变更原则是合同约束力的反向作用力，只有在受到合同约束的时间点内才能受到情势变更制度的规范。[3]所以，若合同未成立，则依照合同价格履行无从谈起，若合同已经履行完毕，则无适用情势变更原则变更工程造价的空间。
2. 应有合同基础条件变化之事实
合同基础条件变化即“情势”之变更，这是情势变更原则适用的基础和核心。德国民法中，“情势”包括主观情势与客观情势，其中主观情势主要指当事人双方的共同动机错误。有观点认为，我国民法中的动机错误应采用“重大误解”制度来处理[4]，主观情势应当排除在外，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组亦明确与合同订立有关的客观情况方构成情势[5]。亦有观点认为应划分主观情势变更与重大误解的界限，将那些使合同履行失去合理期待性的共同动机错误运用情势变更原则予以解决[6]。在建设工程领域，经常出现的法律法规变化、价格异常波动、工期异常迟延、异常地质条件、疫情防控影响等情势之变更，大多属于客观基础条件的变化，主观动机错误之情形非常罕见，故本文不再展开。
值得关注的是，《民法典》第533条将《合同法司法解释（二）》第26条中的“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”之用语更改为“不属于商业风险的重大变化”，实际明确了不可抗力条款与情势变更条款的适用定位，避免了法律条文与司法实践的脱节。由此在建设工程领域，如发生了不可抗力，特别是自然灾害造成的情势重大变化，依然有先行援引情势变更调整工程造价的空间。
“不可预见”作为“情势”认定的限制条件并无争议。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确了法院认定“不可预见”所应持有的严格态度，要求市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。对于具体的认定标准，通说认为宜采用一般人的标准而非该合同当事人的主观标准。不过，应当考量到特定当事人所负有的预见风险之义务，在建设工程合同领域，承包人作为有经验的承包商，对于建设工程施工合同履行过程中一定范围内的供求关系及可能遇到的自然灾害应负有预见义务。如缔约当事人能预见而并未预见的，个案中意图援引的事由则不构成足以变更或解除合同的“情势”。此外，在建设工程领域较为典型的材料价格异常上涨的情形中，参照（2017）最高法民申4128号、（2019）最高法民申5829号及（2016）粤民再331号等判决，法院亦会考量材料价格浮动的时间、材料价格峰值、行政主管机关是否已作出材料价格异常的提醒，双方协议中是否已排除风险因素对工程造价的影响等客观因素认定该重大变化是否不可预见。
3. 情势变更具有不可归责性
“情势变更的发生不可以归责于任何一方合同主体”是否为情势变更的适用要件素有争议，有一种误读在于，合同当事人负有预见义务但未预见情势发生的，即具有过错，因此不得适用情势变更制度。[7]这一解读实际与构成“情势”的“不可预见性”所解决的问题并无二致。相对较为合理的解释是，情势变更之情势不得为双方或一方当事人“酿成”或“发生”。[8]不过，此等含义似乎仅能停留在学理层面，毕竟目前尚无法列举可由当事人意志决定出现之情势。
值得关注的情形是，合同当事人一方先行违约的情形下，情势变更原则是否仍可适用。学者普遍认为，如当事人一方对于情势变更的酿成、发生没有过错的情形下，在其他方面存有过错则不影响情势变更原则的成立和适用。[9]但其中存在较为特殊的一种情况，即迟延履行或者受领迟延期间发生情势变更情形。比如，承包人原因使得工期大幅延误，在复工之时恰逢材料异常大幅上涨，此时能否适用情势变更原则主张变更或解除合同？一种观点仍维持了前述原则性认定，即不论何种情形下，违约责任的承担均不影响情势变更制度的援引[10]；另一种观点则认为，迟延期间风险由违约方承担，其无权主张情势变更，这属于情势变更原则的例外。日本通说以及台湾地区通说与之相同。[11]此外，参照韩世远教授的观点，尚存一种例外之例外，在违约方能证明纵无迟延，情势变更仍会发生并致合同履行不能，即能证明“假想因果关系”的情形下，可参考不可抗力的处理方法，违约方仍然可以免责。笔者赞同后一观点，在前述案例当中，承包人除非能证明约定的工期内依然会发生材料异常大幅上涨，否则不得援引情势变更原则变更或解除合同。
4. 继续履行合同对一方显失公平
情势变更的核心即在于出现情势变更时，继续履行合同对一方显失公平，因此需要适用公平原则，给予受不公平影响的一方请求变更或解除合同的权利。情势变更不惜反向冲击合同约束力的合理性在于：如果当事人履约成本过高，虽然履约不至完全不能，但这样的履约成本会诱使当事人选择以违约的方式来弥补或减少自己的损失，而这种恶意初衷实际上是对合同诚实信用原则的背离。[12]正是如此，如果履约成本并不足以达到让当事人选择违约的程度，那么情势变更的介入即失去了正当性。具体到建设工程领域，以人材机价格上涨为例，司法实践中，判断人材机价格上涨是否将致使合同当事人按照原有工程造价计价方式继续履行合同显失公平，需特别考虑人材机费用上涨所增加的成本在整体工程造价中的占比，如占比较小的，即使合同当事人仍存有一定程度的利益受损，亦不足以动用情势变更原则来调整合同当事人的利益得失。
三、建设工程合同中可能构成情势变更的常见情形
（一）法律法规变化
法律法规变化是指在工程合同成立后，当事人履行合同过程中，因法律法规（此处的法律法规需做扩大性解释，系指法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例、地方政府规章、政策等）变化，使得继续履行工程合同价格大幅变化，继续履行合同则对一方显失公平的情形。如在（2017）鄂05民终1180号案中，原、被告在招标及签订合同的环节时，关于人工费的部分系按鄂建文【2011】80号文件的规定计算，但是在实际施工过程中，因为政策的调整，人工费系按鄂建文【2012】85号文件执行，导致出现差价244余万元的情形。
（二）价格异常变化
若在合同履行过程中，市场价格异常变化，明显超出了正常商业风险的范畴，应当属于情势变更。2021年上半年建筑材料价格上涨，部分材料价格超过过往价格峰值，广东省建设工程标准定额站、连云港市建设工程造价管理站等在此期间相继发布价格预警。不过，此轮价格上涨的大趋势在个案中并不当然构成情势变更，具体影响仍需依个案情况认定。
（三）不可归责于当事人的施工条件变化
1. 因非承包人原因导致工期异常延长
工程合同履约的核心之一即工期，工期与成本紧密相关。因此，若因非承包人原因导致工期异常延长从而引起施工成本大幅上升，继续履行合同对于其明显不公平时，也属于情势变更。如湖南省高级人民法院在（2015）湘高法民一终字第68号中认为，合同工期为6个月，实际工期延长了5年半，工期不合理延长的主要原因是当地村民持续阻工及2006年夏天郴州市区持续降雨引起的施工场地挡土墙未能及时修复。期间原材料价格、人工费和机械费与签约时相比有较大幅度的上涨，基于此，双方签订的施工承包合同赖以成立的环境发生了承包人预料不到的重大变化，若继续按照原合同约定的固定价款结算对承包人明显不利。因此援引情势变更原则对合同计价方式予以调整。
2. 地质条件异常导致合同无法继续履行
《建设工程质量管理条例》第五条第一款规定，建设工程必须先勘察、后设计、再施工。因此，在工程发包时，受发包人委托的勘察单位一般应当已经完成了地质勘察工作并出具了地质勘察报告。但在实践中，因各种原因可能导致施工时的地质条件和勘察报告差距较大。一种情况是地下不明不利物质条件难以准确进行勘察，地质条件远远超过了当事人可预见的幅度，此种情形也属于情势变更。另一种情况是勘察工作未按规范要求进行采样致使勘察报告严重失实，此等情形下实际上系发包人存在根本违约使得合同难以继续履行，承包人在享有法定解除权的同时亦可援引情势变更原则请求变更或解除合同。
3. 疫情及防控措施
最高院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》中规定了疫情或者疫情防控措施导致合同履行困难从而适用情势变更的可能，如因疫情导致合同约定造价方式的基础发生变化，当事人可请求变更或解除合同。
以上为实践中常见的可能构成情势变更的情形，但是情势变更情形作为严守合同约定之例外，适用条件较为严苛，在具体适用时，应严格把握，个案进行分析。
四、情势变更情形下工程造价的确定方法
情势变更主要产生两个法律效果，一是受不利影响的当事人有权请求与对方重新协商，二是双方当事人在协商过程中，就合同的变更或者解除达不成一致意见，协商不成的，当事人可以请求法院或者仲裁机构作最终裁判。此处的变更，包括合同的范围、履行的方式、计价的方法、数量、履行期限等合同实质性内容。
（一）确定方式
1. 当事人协商达成一致
为尊重当事人的私法自治，情势变更规则应具有“候补性”[13]。因此当情势变更情形出现时，受不利影响的当事人可以请求与对方“再交涉”，以期双方达成新的合同。再交涉制度之定性，现有理论研究多认定再交涉制度系具有强制性前置程序效力的法定义务，司法实践亦有所呼应。此外，还有从给付义务说[14]、不真正义务说[15]、形成权说[16]、导向合意的分配风险工具论[17]等不同观点，这一制度之定位依然有待立法与司法厘清。无论如何，“当事人才是自身利益最理性的裁判者”[18]，情势变更中的再交涉制度体现了对私法自治原则的尊重，同时还能降低司法成本，在出现情势变更事由后，双方协商确定工程造价计价方式是最为理想的方式，具有绝对的优先性。
2. 裁判机关确定
如果双方协商未能重新确定工程造价计价方式的，则需寻求裁判机构的外力帮助。裁判机构可采用鉴定、计算、评估、测算等的方式，要求鉴定机构分别按照合同约定的价格和现行成本进行鉴定，从而得出两个不同的价格。通过对两个价格进行对比，得出情势变更情形对合同影响的幅度，后根据影响的幅度决定是否调整以及如何调整。以价格异常上涨为例，北京市高级人民法院于2012年发布的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、四川省高级人民法院于2015年发布的《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确了即使没有约定调价方式的，如“工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围”，裁判机关仍应在“市场风险范围和幅度之外酌情予以支持”，具体数额可“委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定”。裁判者进行调整的方法即为行使自由裁量权，相应的调整幅度则需要在个案中根据考虑具体的案情结合多重因素予以确定。
（二）工程造价再确定应考虑的因素
1. 情势所影响的时限
在调整工程价款时，需要考虑该情势变更事由在时间上的跨度。例如在工程合同履行过程中，遭遇不可归责于双方当事人的不利地质条件，此时需要意识到，不利地质条件的出现，会导致工期大幅延长、在不利地质条件情形下施工的成本会大幅增加、不利地质条件解决后正常施工时价格可能已经与合同签订时变化巨大。因此，在考虑合同变更时不仅需要考虑针对不利地质条件下施工成本的变更，还需要考虑在不利地质条件解决后，后续正常施工过程中价格变动的可能性。
2. 利益平衡
我国现行建设工程行业中，发包人在合同签订时一般具有强势地位。从合同签约的角度，需要考虑双方合同签约时的意思表示和文本的提供方，即在双方合同签订时是否即存在对一方显失公平的情形、一方是否利用其优势地位要求另一方使用明显不利的格式文本、一方在合同中是否明显只赚不亏等。同时，要从利益平衡的角度考量双方的原预期利益、现情形下的利益变动范围以及调整后的利益分配，确定具体的价格形式（包括标准、方法等）避免合同变更导致一方巨额亏损而令一方不亏甚至获益。受有不利益的弱势方需要在合同项下承担一定的风险甚至是一定的亏损，但不能承担无限风险和巨额亏损，尽量避免“一个项目亏死一个企业”的情况。
五、小结
缔约方在既有可调价合同文本的情形下转而选择行政主管机关较为不提倡的固定价格不调差合同似是在激烈的市场竞争下为控制成本的无奈之举，但工程建设时间长、变动大、风险多，此种选择在契约的范围内并未留有应对风险的退路，合同基础尤为脆弱。情势变更制度作为“契约严守”原则之例外，其虽可填补固定价格不调差合同之缺憾，但裁判者适用时往往慎之又慎。故而，施工单位与建设单位在签订合同时，将施工周期内可能遇到的风险充分纳入计价考量范围方为更优解。
致谢：向锐、曹菁菁、姚一纯、鲁嘉珺为本文作出特别贡献，在此鸣谢！
注释：
[1]卡斯滕·海尔斯特尔，许德风：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期，第386页。
[2]梁慧星：《合同法上的情势变更问题》，载《法学研究》1988年第6期，第40-44页。
[3]万方，《我国情势变更制度要件及定位模式之反思》，载《法学评论》2018年第6期，第59页。
[4]韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第54页。
[5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第480页。
[6]韩强：《情势变更原则的类型化研究》，载《法学研究》2010年第4期，第61页。
[7]卡斯滕·海尔斯特尔，许德风：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期，第386页。
[8]崔建远：《情势变更原则探微》，载《当代法学》2021年第3期，第8页。
[9]崔建远：《情势变更原则探微》，载《当代法学》2021年第3期，第8页。
[10]彭诚信：《“情事变更原则”的探讨》，载《法学》1993年第3期，第25-27页。
[11]韩世远：《合同法总论》，法律出版社第4版，第506页。
[12]万方，《我国情势变更制度要件及定位模式之反思》，载《法学评论》2018年第6期，第59页。
[13]卡斯腾·海尔斯特尔，许德风：《情事变更原则研究》，载《中外法学》2004年第4期，第389页。
[14]参见王闯： 《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》，载《法律适用》2009年第9期；转引自孙文：《情势变更下再交涉之解构》，载《法治社会》2020年第2期，第16页。
[15]参见王利明: 《情事变更制度若干问题探讨———兼评〈民法典合同编（草案）〉（二审稿）第323 条》，载《法商研究》2019年第3期，第10页。
[16]参见张素华，宁园：《论情势变更原则中的再交涉权利》，载《清华法学》2019年13卷第3期，第155页；赵洪成：《探究情势变更原则中的再交涉制度》，载《法制与经济》2020年第9期，第35页。
[17]参见尚连杰：《风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对〈民法典〉第 533 条的解读》，载《法制与社会发展》2021年第1期，第176页。
[18]王洪，张伟：《论比较法研究域下的情势变更规则及其适用》，载《东南学术》2013年第3期，第166页。
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