徐律说法15|刑事案件的辩护策略
作者：徐佳俊/律师/刑事辩护/中南财经政法大学法律硕士（刑法）
刑事案件的辩护策略是一个非常宏大的主题，按照刑事诉讼阶段，可以分为侦查阶段的辩护策略、审查起诉阶段的辩护策略、审判阶段的辩护策略。按照法律规定的内容，可以分为实体性的辩护策略、程序性的辩护策略。按照案件的性质，可以分为普通刑事案件的辩护策略、死刑复核案件的辩护策略。
运用之妙，存乎一心。在侦查阶段、审查起诉阶段，如果通过巧妙使用辩护策略让刑事诉讼程序这台机器的齿轮停下来，是最好不过的。但由于绝大多数刑事案件最终会送到法院，走向审判阶段。所以，我今晚主要想从实体方面来谈一谈刑事案件审判阶段的辩护策略。
关于审判阶段辩护策略的运用，因人而异，因势利导。无论如何，我们必须明确律师通过辩护活动究竟要达到什么样的目标。迄今为止，刑事诉讼法一直保留了一个准则。根据《刑事诉讼法》第三十七条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。我们应当紧紧围绕这一目标，制定辩护策略，开展辩护活动。
曾经有学者将刑事辩护划分为五种形态，即无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护、证据辩护。我认为该划分很细致，有深度，符合理论研究的特点，适合学术探讨，但在实务中容易造成认识混乱，因为量刑辩护、程序性辩护、证据辩护最终目的也是无罪辩护、罪轻辩护。所以我主要围绕无罪辩护、罪轻辩护的策略来讲。
（一）无罪辩护
无罪辩护经常被视为刑事辩护皇冠上最亮丽的一颗明珠，是我们刑辩律师追求的终极目标，无罪辩护目标的实现一定程度上体现了律师较高的专业水准。
1.实体上的无罪辩护
实体上的无罪辩护，主要是指辩护人根据刑法犯罪构成要件或法定的无罪抗辩事由，论证被告人不构成指控罪名的辩护活动。例如，辩护人根据刑法对特定罪名所设的主体、主观方面、客观方面等要求，来说明被告人不构成特定罪名的辩护活动。又如，辩护人根据正当防卫、紧急避险、精神病人、未满十六周岁的未成年人等违法阻却事由，来论证被告人不应承担刑事责任的辩护活动。去年中和信律所的雷刚律师办理的轰动全国的“武汉摸狗命案”，二审法院就采纳了被告人杨某平属于正当防卫的辩护意见，最终被判处无罪，当庭释放。
2.证据上的无罪辩护
证据上的无罪辩护是指因指控被告人构成犯罪的证据没有达到法定证明标准，辩护人认为指控罪名不成立的辩护活动。不知大家是否注意，起诉书最后一段本院认为那部分，往往是这样句式，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第几条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以某罪追究其刑事责任。而关于证据确实、充分的证明标准，刑事诉讼法规定必须同时具备三个条件：第一，定罪量刑的事实都有证据证明；第二，据以定案的证据均经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。由此可知，刑事案件证据证明标准是非常高的，民事案件的高度盖然性原则不能与之相提并论。
但在实践中，办案机关似乎在不自觉地用两个基本的证明标准来指控犯罪。何谓两个基本？两个基本是基本事实清楚，基本证据确实、充分的简称，由当时的中央政法委书记彭真同志提出来的，那时因取证困难和办案力量不足，就适当降低了证据的证明标准，以便打击犯罪。在1983年严打时期被全面推行，造成了相当部分的冤假错案与罪责刑失衡的案件。虽说现在时代进步了，公安的侦查水平有了很大的改善，但面临新时期新型的波及范围广或犯罪行为隐蔽的刑事案件，如电信诈骗案件、毒品犯罪案件，取证困难和办案力量不足仍是客观存在的问题。办理这类案件往往较容易发现证据上的缺陷，辩护人应当严格依照证据裁判规则大胆做无罪辩护，而不应当矫情地搞内心裁判，那不符合辩护律师的专业素养。实际上，从证据的角度做无罪辩护，即便最后达不到疑罪从无的效果，也会促使法官疑罪从轻。
（二）罪轻辩护
1.重罪，轻罪辩
重罪，轻罪辩。顾名思义，即公诉机关指控被告人构成甲罪，辩护人则认为构成乙罪，甲罪在起刑或者法定最高刑上往往高于乙罪。从理论上来说，这种辩护策略似乎与辩护人的职能定位不符。因为指控被告人构成犯罪的是公诉人，辩护人即便否定了甲罪，也不能主动提出一个乙罪，否则，就有越俎代庖、成为第二公诉人之嫌。实际上，辩护人采取这种辩护策略，实为对现实的妥协。因为尴尬的数据向我们揭露了一个无奈的事实，近年来无罪判决率基本上是在万分之六到万分之八之间徘徊，一个有着充分的理由可以否定甲罪的案件，要想让法院痛痛快快作无罪判决，远没有让其判乙罪更容易让裁判者接受。而且，也不需要公诉机关重新起诉，法院可以依据刑诉法解释第二百四十一条的规定，直接判处乙罪。两害相权取其轻，鉴于这种辩护策略依然是在损害被告人的利益，要慎重使用。
我认为，使用前首先应当与被告人及其近亲属充分沟通好，取得他们的理解和支持。其次，应当根据案件情况选择用还是不用、如何使用。当甲罪和乙罪有一定内在关联性的时候，可以在庭审中或者辩护词中公开提出来。比如说将诈骗罪辩为合同诈骗罪，抢劫罪辩为抢夺罪或者寻衅滋事罪（寻衅滋事中的强拿硬要行为），贪污罪或者受贿罪辩为巨额财产来源不明罪。当甲罪和乙罪毫无关联时，辩护人就不应该主动去提醒法官，如果有罪判决实在难以扭转，可以在庭后交流中稍加口头提醒法官，不宜在庭审中或者辩护词中公开提出来。
2.数罪，减罪辩
数罪，减罪辩，是指将公诉机关指控的多项罪名中的部分罪名加以推翻的辩护活动。使得客观上达到将多个罪名减少为几个甚至一个罪名的效果。我在这里主要讲实质的数罪与处断的一罪的问题。如果是实质的数罪，比如说公诉机关指控被告人构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，辩护人从实体或者证据角度论证被告人不构成贪污罪。如果是处断的一罪。拿牵连犯来说，它是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。在处理时，就应当从一重罪进行处罚，而不是进行数罪并罚。
3.量刑情节之辩
当辩护人在研判案件之后，发现无法推翻公诉机关的有罪指控，从而在量刑上寻求对被告人有利的结果，量刑情节之辩就不失为一种较好的辩护策略。量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。常见的法定情节主要有：自首、立功、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、未成年人、精神病人等。常见的酌定情节主要有：犯罪动机，如为民除害与滥杀无辜；犯罪手段，如拳脚相加与刀剑相向；犯罪的时间、地点等当时的环境和条件，如月黑风高与光天化日；犯罪侵害的对象，如老弱病残与身强体壮；犯罪所造成的损害结果；被告人的个人情况和一贯表现，如作恶多端与遵纪守法；被告人犯罪后的态度，如悔不当初与无动于衷。这些量刑情节在一定程度上体现被告人的主观恶性、社会危害性以及被告人被改造的难易程度，是争取法院宽大处理的基础。
2010年以来，最高人民法院领导了一场量刑规范化改革运动，颁布量刑指导意见，一改过去估堆式量刑方法与刑（罚）不可知则威不可测的量刑状态，使得量刑的方式更加的科学、透明。辩护人就可以按图索骥，根据各地的量刑指导意见实施细则，挖掘对被告人有利的量刑情节，提出合理的量刑方案供法官参考。
（三）骑墙式辩护：无罪 罪轻
除了上述的无罪辩护和罪轻辩护之外，近年来又兴起了第三种辩护策略，即骑墙式辩护，也就是无罪辩护与罪轻辩护并行不悖的一种辩护策略。我们团队在办理案件的过程中，也时常遇到这种情况。辩护人的论调基本是，公诉机关指控被告人犯某某罪的事实不清、证据不足，依法应当判决被告人无罪。即便被告人构成犯罪，鉴于其系初犯、偶犯等情形，可以从轻或者减轻处罚。面对这种辩护意见，有的法官、公诉人没有意见。有的公诉人会当庭指出辩护人的辩护意见自相矛盾，逻辑混乱。有的法官会向辩护人询问，究竟以哪种辩护意见为准。这类问题看上去纠结不已，实际上早已分明。
刑诉法第一百九十八条规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。刑诉法解释第二百二十七条第二款规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。刑诉法解释第二百三十一条规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。《律师办理刑事案件规范》第一百一十八条规定，辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑的问题发表意见。由此可知，从法律到司法解释，再到行业规范都有较为明确的规定，即辩护人可以为被告人既作无罪辩护，又作罪轻辩护。
以上就是我要讲的三种辩护策略。在办案实践中，我们楚尚刑辩团队运用上述策略成功办理过不少刑事案件。最后我想说不管运用哪种辩护策略，事先必须与被告人沟通、协商，要征求被告人的意见，并获得被告人的同意。避免出现被告人在法庭上认罪悔罪，辩护人却高谈阔论无罪的情况。虽然《律师办理刑事案件规范》第五条明确规定律师的独立辩护权，但也不可脱离实际一厢情愿。毕竟《律师办理刑事案件规范》只是行业规范，只是具有一定的指引作用。律师的辩护权归根结底是来自被告人的委托，与当事人的意见保持一致是应有之义。