判例法VS.衡平法

前一篇文章“Case Law”对香港如何适用判例进行了简单总结。最近正在看一本有关香港合同法的书，对香港的判例体系有了进一步的认知（可能以前也认知过，但是忘了

），希望将其中要点总结一下（可能要分几篇……写完即止）。

1. 判例法VS.衡平法

case law（判例法）更常用的一个名字是common law （普通法）。普通法体系诞生于英国，而英国的法律体系由古老的习惯/惯例、司法先例及成文法构成，在诺曼底征服后，英国的法律体系传播到了全英国和威尔士。common law最初得名是因为其适用于全英国和威尔士，与local law对应。

起初，在普通法下能提起的诉讼类型非常有限，而且程序性规则非常严格；就合同及侵权主张的救济措施亦限于赔偿金(damages)。很多人的权利无法通过普通法得到救济。为解决这个问题，大法官（the Lord Chancellor）根据国王的授权建立了大法官法院（the Court of Chancery），也叫衡平法院。衡平法院的主要职能是监督普通法法院所颁发的所有令状。

衡平法院一开始时的程序是相对灵活的，甚至可以说是没有任何既定程序的，法官完全是“随心而动”，怎么方便怎么来。但是随着时间的推移，衡平法院亦逐渐形成了自己的规则、先例，其繁复程度可与普通法媲美。衡平法院的一大特色是创造了特别的救济措施【如禁令(injunction)和实际履行（Specific Performance）】。在其诞生之后的很长一段时间里，衡平法都被认为是普通法的一种补充，最好的证据就是这句老话，“在普通法提供了充分救济的情形下，衡平法不会干预”。

十九世纪中后期，普通法院与衡平法院合并了，所有的法院都可以同时运用普通法原则和衡平法原则。因此可以说，普通法和衡平法起初是分别由两个法院系统分别创造和执行的两个不同法律体系，后来就变成了由同一个法院系统同时适用的两套不同法律原则。

衡平法的重要性亦日渐增长，不再仅仅是普通法的补充，两者出现了并驾齐驱的趋势，在两者出现冲突的情形下，衡平法甚至优先于普通法。

除救济措施的种类外，普通法和衡平法的另一主要区别体现在：在普通法下，如果当事人符合相应的条件，法院必须给予对应的救济措施；而在衡平法下，法院享有是否给予救济的酌情和裁量权。法院在行使裁量权是会考虑原告的行为是否“公正”及运用相关的衡平法原则，例如'He who comes to equity must come with clean hands'，'He who seeks Equity must do Equity'。

如今，很多普通法原则和衡平法原则都被成文法给吸收了。

2. 司法判例的确认理论（the Declaratory Theory）

普通法的确认理论是：法官不创造法律，法官只是发现及运用法律。法官在某个时刻宣告的法律不仅是此时的法律，也是一直以来的法律（法律/原则从来都是如此）。因此当一个法官推翻先例时，他不是在创造新法，而是创造此前的先例的法官错了，法律从来都应该如此。从这个意义来讲，普通法是可以“溯及既往”的。

也就是说，我今天依据今天有效的判例作出了决定，明天判例改了，后天我再想主张权利的时候，就没有办法依据今天的判例了，只能适用明天修改过之后的判例……

当然，据说英国已经废止了上述理论。