账号外借使用算不算开设赌场罪代理？

近年来，因赌博导致资金外流等现象严重，国家对开设赌场罪的打击也愈加严格，但事实上，也存在部分因为案件定性不同而打击错误的现象发生。

【案情】

小李因开设赌场罪被某地公安立案侦查，后缴纳取保候审保证金暂取保。小李联系上我们，并简单向我们讲述了下他的故事：小李有两个玩得来的朋友，经常会一起交流，小李朋友在知道小李玩一个扑克软件赚钱的时候，他的朋友也想要玩下，便借用了小李的账号进行游戏，小李定期结算款项。

【是否构罪？】

公安机关认为小李属于网络开设赌场行为中的代理行为，应当定性为开设赌场罪。

但从我们角度判断，这不能认定为开设赌场罪。

代理其实相当于金字塔的中层，它必须拥有上层和下层，上层平台和下层玩家，否则何来代理一说？而小李这个行为并没有所谓的下层，作为参赌者上层（赌博平台）是必然存在的，但下层却并非如此。若肆意将没有下层的参赌者认定为开设赌场罪，也违背了立法的初衷。

在这个案件情节中，首先，小李和朋友属于同层，并不存在上下层概念，小李也并没有开设任何的下级账号，所以不属于代理行为。

其次，从小李的上层出发，上层所对应的仍然是小李或者假的“小李”，对上层来讲没有任何区别。

最后，小李虽然通过这个行为从中营利，但不属于抽头渔利的行为。

综上，小李的行为不应该认定为开设赌场罪。

【客观评价行为】

目前关于网络赌博犯罪的法律依据使用最多的便是《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，但其所配套的“理解与适用”却也是实务操作中占比较大的一块，“理解与适用”中明确指出“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”

所以，小李这个行为不属于开设赌场，但倘若小李的行为符合聚众赌博则另行判断。