当律师谈论最新两高量刑指导意见，他们在谈论什么
编者按：
2021年6月16日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》【法发〔2021〕21号】，并于2021年7月1日正式实施。
本文将通过新旧版本的比较，揭示2021年版指导意见的八大亮点以及两个遗憾，并对后续律师如何用好量刑指导意见提供五个锦囊。
来源：Legal观察
作者：李斌
与2017年最高院先后颁布的两个量刑指导意见相比，2021年两高量刑指导意见具有如下亮点：
1.检察机关第一次作为起草单位参与量刑指导意见的拟定。
这也是认罪认罚、量刑建议制度改革的必然产物。最高院的规范量刑改革、从最高司法机关层面出台量刑指导意见最早见于2008年的《人民法院量刑指导意见（试行）》，后于2009年、2010年、2013年、2017年进行多次修订，增加了适用罪名范围，也逐步优化量刑指导意见的具体内容；
最高检也随之进行了量刑建议工作改革，于2010年出台《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，以及相应文书样本，开始了长达10年的量刑建议改革工作，目前已经随着认罪认罚从宽制度的广泛适用，从幅度量刑建议逐步向精准量刑迈进。
由此，新版量刑指导意见，需要承载检法双方对量刑问题的共同认知，并形成共识，以此为基础，进一步促进量刑规范化改革，进一步促进认罪认罚从宽制度的适用。
与之对应的条文，如标题中已经把最高检列为牵头单位，在适用前提中也增加了“认罪认罚从宽制度”，在附则中也要求各地高院与省级检察机关根据各地实际，共同制定实施细则。
2.完善了罚金刑的适用原则和具体罪名罚金刑的适用标准。
既往量刑指导意见以及检法量刑工作中更为关注主刑量刑，此次2021版本很大篇幅的修改，就是增加了罚金刑的适用原则，在具体23种罪名中，也把应当并处或者单处罚金罪名中的罚金刑适用标准进行了列举提示，强调以犯罪情节为根据，首次强调了也要综合考虑被告人缴纳罚金的能力，来决定罚金数额，避免罚金刑的空判问题。
罚金刑判处原则：应当以犯罪情节为根据，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额。
具体到各个罪名，是在上述原则基础上，结合各罪特点以及司法解释中对罚金刑的判罚标准，进一步明确了罚金刑的适用标准。如针对盗窃、敲诈勒索犯罪中，犯罪数额无法计算或者未实际获利的，规定了限额制的罚金标准：盗窃罪没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，在一千元以上十万元以下判处罚金，敲诈勒索罪被告人没有获得财物的，在二千元以上十万元以下判处罚金。
3.进一步落实宽严相济和认罪认罚从宽政策，对缓刑适用原则和具体罪名中缓刑适用条件进行了明确，对部分严重罪行、严重情节进行了说明。
此次指导意见也是第一次明确提出了缓刑适用的原则：应当综合考虑被告人的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区的影响，依法作出是否适用缓刑的决定。
并对23个具体罪名缓刑适用条件进行了逐一明确，进一步明确了缓刑适用的普适性，全部罪名均可以依据相应行为、结果、当事人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等适用缓刑。对个别5个罪名要求从严适用缓刑：分别是强奸罪、抢劫罪、诈骗罪中电信诈骗类型、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法持有毒品罪，明确要求从严把握缓刑适用。
从严政策还体现在对黑恶势力犯罪、性侵未成年人犯罪等危害严重犯罪，确定了从严把握从轻量刑幅度的原则。在强奸罪中，增加了“在公共场所当众奸淫幼女”、“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”等情节在10-13年幅度内确定量刑起点。
4.对认罪认罚从宽提供制度保障，进一步加大了从宽处罚的幅度。
既往量刑指导意见或者认罪认罚相关司法意见中，对认罪认罚最多可以享受30%的减轻幅度，此次指导意见大大提高了减轻幅度，规定认罪认罚同时具备自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。
5.首次增加了羁押期间表现好可以作为从宽情节。
对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。
对此，律师应当积极与看守所等羁押场所沟通，确认被告人是否表现良好，并由羁押部门提供相应证明，以享受从宽处罚。
上述情节与认罪认罚从宽、自首、坦白等情节不重合，可以重复计算，同向相加。
6.增加了老年犯、又聋又哑、盲人犯罪从轻处罚幅度，充分考虑了行为人身体状况对刑罚适用的影响。
其中，已满七十五周岁的老年人故意犯罪，综合考虑犯罪的性质、情节、后果等情况，可以减少基准刑的40%以下；过失犯罪的，减少基准刑的20%-50%。
又聋又哑的人或者盲人犯罪，综合考虑犯罪性质、情节、后果以及聋哑人或者盲人犯罪时的控制能力等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
7.体现了修正案十一等最新立法精神。
总则中，将未成年人犯罪减轻处罚的年龄标准与修正案十一保持一致：已满十二周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%-60%。
具体罪名中，对非法吸收公众存款罪，与修正案十一中增加十年以上量刑幅度相对应，规定了“达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点”，并且体现了修正案对退赃挽损从宽的立法精神：“对于在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”
针对集资诈骗提升法定刑档次，也将量刑起点分别设定为：数额较大，起点刑为三年至四年；数额巨大起点或者有其他严重情节的，起点刑为七年至九年。
唯一一个调低法定刑的职务侵占罪，三档量刑起点分别为：一年以下有期徒刑、拘役、3-4年、10-11年，较原有量刑指导意见均有1年左右的减幅。
8.对危险驾驶罪的量刑不再唯酒精含量论。
这也是此次指导意见的一个惊喜，广受诟病的危险驾驶罪量刑重、唯酒精数额论、缓刑少等问题，在此次指导意见中都有所改观，如将原来定罪标准“被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况”予以取消，取消了具体量刑幅度对应具体情节的做法，甚至取消了“对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，直接改为“在1-6个月拘役确定宣告刑”，将定罪和量刑的裁量权最大化交给法官、检察官。
但也会存在无所适从的问题。原有习惯具体情节对应具体月数的量刑方式，一下子改为宏观评估量刑模式，是否能真正做到罪刑相适应，需要考验司法者的担当和对案件、当事人的整体评估，不能因为原有酒精数量等惯性量刑情节束缚了量刑手脚。
另外，此次修订用语进一步精简、规范。
比如，删除所有“可以在……幅度内圈定量刑起点”中的“可以”，强调量刑起点适用标准的刚性，“免刑”改为“免予刑事处罚”，“应”改为“应当”，等等，进一步体现了立法语言的规范性和精准性。
此次指导意见发布，完全是民间自行发布，文件出台半个月后，由个别非官方公众号披露了文件全文，截止目前，两高官网及官微都没有正式发布该意见全文，官方远落后于民间，此为遗憾一；
另外附则中废止的文件仅包括了法发〔2017〕7号文，未将规定8个新增罪名的法发〔2017〕74号文一并废止，应该也是解释工作的不严谨，此为遗憾二。
附则中的适用范围规定只适用于23种犯罪判处有期徒刑的案件，比较而言，2017年指导意见附则中规定适用于判处有期徒刑、拘役的案件，此次拘役刑不适用上述指导意见，应该不是立法疏漏的原因，应该是有意为之，甚至是为了强调法官的自由裁量权——在6个月的幅度内自行决定起点刑和加减幅度。
如前所述，2021版量刑指导意见可以视为两高共同成果，也就意味着检法在量刑问题上已经有了明确的参照物，律师要更好地参与量刑辩护、参与认罪认罚从宽制度、更好地为当事人争取最佳量刑，就要认真研读相应量刑指导意见，对自己承办的案件，认真分析量刑情节以及相应的从宽幅度，提出尽量合理、准确的量刑意见，从而与检方及早形成共识。具体还可以注意如下问题：
锦囊一，通过认罪认罚+量刑情节的组合拳，最大化争取量刑从宽幅度
2021版指导意见对认罪认罚从宽有了更加明确和深入的减轻幅度，在具备一定法定酌定从宽情节的基础上，尽量适用认罪认罚制度，以获得最高60%的减轻幅度，最大化为当事人争取最佳量刑。
锦囊二，从缓刑辩护前置到强制措施辩护
2021版指导意见体现了两高对于非监禁刑的高度重视，辩护人也要利用这个趋势，加强缓刑辩护、甚至前置到审前的强制措施辩护。
辩护人要加强对被告人再犯罪人身危险、主观恶性、一贯表现、对社区影响等证据的举证，必要时由司法行政机构或者社区出具相应证明或者委托第三方对被告人社区影响、再犯罪危险等进行综合评估，作为品行证据提交法院，最大限度争取非监禁刑。
同时，律师应该注意在审前阶段羁押必要性的申请，将上述缓刑适用标准以及相应证据及时提供给检方，争取早日变更强制措施，最大限度适用不捕、慎捕的宽严相济政策。
锦囊三，由主刑辩护到主刑、附加刑并重，通过证明被告人经济能力，争取最优财产刑
2021版指导意见规定罚金刑适用要考虑被告人的缴纳能力，因此对需要并处罚金的，辩护人要积极对被告人经济条件、退赃挽损等情况进行主张和举证，将被告人实际是否具备缴纳罚金能力以及具备承担怎样规模罚金能力展示给法官、检察官，以获得最佳的财产刑辩护效果。
目前检察机关在做认罪认罚程序时，通常会对主刑和附加刑提出量刑建议，此刻的量刑建议虽然并非最终法院裁量结果，但也具有相应的适用性，基于辩护方和被告人有权利主张自己缴纳罚金的能力，建议在审查起诉阶段阶段即向检方出示相应证据，获得相应量刑建议。
锦囊四，酒驾及修正案新调整量刑幅度罪名的量刑辩护步子迈得更大一些
律师应该用好最新量刑指导意见，如对酒驾型危险驾驶罪从行为、结果、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪等角度，进行量刑辩护，而不是完全按照原来量刑指导意见中多少毫克对应一个月等机械量刑方式，最大限度争取缓刑和不起诉、免予刑事处罚。
在如非法吸收公众存款中，对退赃退赔享受的从轻幅度也要深入了解，对退赃退赔金额、时机以及能给当事人带来最大的量刑减让进行充分评估，加强与检法的交流，形成共识，达到共赢。
锦囊五，关注检法量刑建议工具的同类民用产品，进一步提升量刑意见的准确率
早在2017年笔者就参与开发了市面上第一款针对检察机关的量刑建议产品【参见：《战狼2》中吴京的罪与罚】，截止目前各地检法机关都在适用某一或某几种量刑产品，2021版指导意见中很多量刑情节、量刑起点、量刑幅度都有变化，各类产品都要调整底层的算法模型，以适应更新的法律规定。