任容庆：借名买房执行异议诉讼中的价值衡量与规范选择| 法学专论
借名买房执行异议
诉讼中的价值衡量
与规范选择
任容庆
任容庆，原云南高院民二庭法官、最高人民法院中国应用法学研究所博士后。现北京市蔚来律师事务所律师，中国行为法学会理事，南开大学房地产法和破产法研究中心兼职研究员。主要研究方向为物权法、家事法、司法制度。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。
*本文原载于《判解研究》2020年第一辑第145-161页。转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。
01
引 言 Law
近年来，房地产市场行情日益火爆，房价逐年攀升，多地政府纷纷出台抑制房价的限购令，但却出现了大量规避国家调控政策的行为，借名买房行为即是其中典型。借名买房行为涉借名人、出名人及出卖人三方当事人。从权利外观来看，出名人为所购房屋的名义所有权人；从权利归属来看，借名人才是所购房屋的真实所有权人。基于物权的公示公信性，一旦出名人的债权人将该房屋作为出名人的个人财产进行强制执行时，借名人只能通过申请执行异议和提起执行异议之诉来维护自身权益。在当前司法实践中，法院在认定借名人是否享有足以排除执行的民事权益时，是以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》(以下简称《执行异议和复议规定》)还是《物权法》及其司法解释作为法律依据，尚存争议。法律适用的不同直接影响司法裁判的结果，其中蕴含了法院对案涉房屋上债权人与真实权利人之法益权衡。
02
法院选择法律适用的
三种裁判思路 Law
从目前的司法实践来看，法院在审理涉及“借名买房”的执行异议案件时，根据法律适用选择的不同，主要形成三种裁判思路。
(一)选择适用《物权法》第9、16条
有的法院在审理涉及“借名买房”的执行异议纠纷中，往往将案涉房屋的所有权归属作为首要争议焦点来审查，其审判逻辑是，如果借名人对案涉房屋享有所有权，那么就享有足以排除强制执行的民事权益；反之，则不能排除强制执行。根据《物权法》第9、16条确定的规则，因不动产物权的得、丧、变、转，非经登记，不生效力，且不动产物权的归属和内容以不动产登记簿记载为准，那么，借名人因没有完成不动产物权变更登记，即不享有案涉房屋所有权，进而不能排除强制执行。
在林某诉吴某执行异议之诉一案中 ，法院认为，根据《物权法》第9、16条的规定，出名人吴某为案涉房屋的登记所有权人，即便借名人林某与吴某之间借名买房关系成立，双方关于借名买房的约定因未完成物权变动的登记，使该约定仅具有债权效力。鉴于吴某的债权人无法了解林某与吴某之间关于案涉房屋的内部约定，而只能根据物权登记推定吴某享有案涉房屋的合法所有权。因此，保护债权人的强制执行债权是物权公示原则作用的体现。
(二)选择适用《物权法解释(一)》第2条
有的法院在审理涉及“借名买房”的执行异议纠纷中，引用《物权法解释(一)》第2条关于非不动产登记簿记载的权利人请求确权的规定，在借名人有证据证明其与出名人之间建立借名买房关系，且为案涉房屋的真实出资者时，直接认定了借名人作为真实权利人享有案涉房屋的物权，进而可以排除申请执行人的强制执行。
在徐某某诉辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司执行异议之诉一案中 ，法院在认定徐某某与第三人曾某某“借名买房”事实成立的情况下，认为因徐某某借用第三人曾某某名义购买房屋导致不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，基于《物权法解释(一)》第2条的立法本意，即保护财产的真实权利人，这亦是立法和司法的基本原则，以及法律公平原则的基本要求。因此，案涉房屋系徐某某出资购买并占有使用，其是案涉房屋的实际权利人，对案涉房屋享有物权，进而认定徐某某对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
(三)选择适用《执行异议和复议规定》第28条
有的法院在审理涉及“借名买房”的执行异议纠纷中，依据《执行异议和复议规定》第28、29条规定，通过审查借名人是否享有物权期待权来判断其是否享有足以排除强制执行的民事权益。其中，第28条针对一般买受人，第29条针对房屋消费者。两者的认定标准有所差异。
在潘某某诉唐某某执行异议之诉一案中 ，法院在认定案涉房屋属于借名买房性质，但该房屋虽是潘某某借名购买，却因该房屋的所有权办理在唐某某名下，潘某某依据协议对案涉房屋享有的权利并不是物权，而是物权期待权。从潘某某于《房屋产权暂管协议书》的陈述，因其个人原因暂不便于将房屋产权登记于自身名下，暂将所购买的上述房屋登记在唐某某名下可知，案涉房屋登记于唐某某名下，并非是不可归责于潘某某自身的原因，而是潘某某主动为之，故案涉房屋不符合《执行异议和复议规定》第28条第四项要件，潘某某对案涉房屋所享有的权利并不足以排除执行。
另外，在最高人民法院于范某某诉杨某案外人执行异议再审案 中，鉴于山东省高级人民法院未按《执行异议和复议规定》第28条规定来审查是否签订合同、交付房款、是否实际占有，以及相关当事人对没有过户是否存在主观过错的事实，为规范此类案件审判的适用法律问题及审查条件、程序，将该案指令山东省高级人民法院再审。可见，最高人民法院的观点是涉及“借名买房”的执行异议之诉中，以《执行异议和复议规定》作为裁判的法律规范。
03
三种裁判思路背后的
法理基础分析 Law
上述三种裁判思路都有相应的法律规范作为裁判依据，但裁判结果却因法律规范适用的不同而有所差异，而每一个法律规范背后其实都有深刻的法理基础作为支撑。
(一)物权公示公信原则对交易安全的保障
《物权法》第9、16条背后体现的是物权公示公信原则对交易安全的保障。
从法之价值来看，传统民法中，物权法的价值在于定分止争的同时，发挥物之效用，促进物之利用，其目的在于实现社会财富的增值，而物之交易是实现这一目的的唯一手段。但因物之交易必然涉及第三人，故，物权法通过确认公示公信原则来保障交易稳定、安全及交易第三人利益，进而促进交易的良性循环。
从立法技术来看，不动产物权变动的公示方式为登记，登记效力主要有对抗主义和生效主义之分，我国采登记生效主义，而登记行为通过不动产登记簿对外公示，故，登记所生之公信力实为第三人对不动产登记簿记载权利状况的信赖。
立法将不动产登记簿作为认定物权归属和确定内容的根据，究其原因在于：一是为第三人交易提供信赖依据。不动产登记簿是可对外公示且具有公信力的文件，其上所表征的物权即便不存在或内容有异，法律依然保护基于信赖该物权而与之交易的第三人。二是为司法裁判提供认定依据。不动产登记簿不但具有的权利推定的法律效力，还具有证据效力，当事人可以不动产登记簿和不产权属证书作为诉讼证据，来证明不动产物权之权利归属。
(二)确权之诉对不动产登记簿后真实权利人的保障
《物权法解释(一)》第2条背后体现的是以启动确权之诉来保护不动产上的真实权利人，进而对登记所表彰的权利状态予以否定。其立法本意是为解决当存在登记簿记载不实、记载错误，以及未及时更新权利人的特殊情况时，登记簿的法律效力只能作权利推定，而非事实推定，这也为真实权利人通过诉讼举证来保护其合法权益留下空间。
因不动产登记并非是行政赋权行为，不动产物权归属应当依据原因行为，而非登记行为来确定，故当出现登记不实时，《物权法》第19条规定了更正登记、异议登记，为不动产物权归属获得终极解决前提供临时性救济。与此同时，如真实权利人要否定不动产登记簿的推定效果，必须通过诉讼方式主张，此时出现证明责任分配，即由异议人来证明登记簿上所记载的权利于实体法上并不存在，如果该不动产的真实权利状况已无法查明，那么，异议人需要对其主张承担举证不能的败诉风险。
(三)创设物权期待权以寻求交易安全与真实权利人的价值平衡
当真实权利人以“借名买房”提起执行异议之诉时，有的法院以《执行异议和复议规定》第28条作为请求权基础，这一裁判思路在承认不动产登记簿权利推定效力的基础上，寻求保护真实权利人与维护交易安全之间的价值平衡。
1．物权期待权立法的现实意义
在现实操作中，不动产销售分为现房交易与期房交易，当买受人购买预售商品房时，无法于买卖合同签订后及时取得房屋产权证，有的甚至于合同约定的办理产权证期限届满后也无法取得。在买受人未取得房屋产权证的这段期间，其并非法律意义上的所有权人，作为普通债权人，其对房屋的登记和交付请求权均属于债权请求的范畴，不具有排除出卖人的其他债权人就买卖不动产提出的受偿要求，将面临其他金钱债权人请求就买卖不动产另行变价的不测风险。因此，立法创设物权期待权这一具有准物权属性的权利来保护特定的买受人，但基于交易安全的角度考虑，这里的特定买受人应仅限于无过错不动产买受人和房屋消费者两类。
2．我国的物权期待权不同于德国法上的期待权
我国立法赋予特定不动产买受人的物权期待权，其概念源于德国法下“期待权”的理论。在德国法院判决中，期待权通常被定义为：在一项权利的多个构成要件中如此多的要求已经得到满足，以致可以说取得人得到一个确保的法律地位，而该法律地位不会被其他法律关系当事人单方所破坏掉，一项期待权就产生了。对“确保的法律地位”的理解源于德国物权变动理论的区分原则，即不动产物权变动由债权合意而生的合同行为与物权合意而生的登记行为所构成，不动产物权变动步骤可分解为：债权合意(意思表示)＋签订合同(行为)＋物权合意(意思表示)＋登记申请(行为)，受让人只有在完成上述四个步骤后，即作出预告登记或提出正式登记申请后，其才享有具有“确保的法律地位”的期待权，该权利的法律效果为产生对出让人的约束，即其不能为阻止受让人取得所有权而撤回其登记申请。
反观我国物权期待权，从其构成要件来看，并不考查买受人是否提出登记申请，或者说，在购买预售商品房的情形下，买受人根本不具备提出登记申请的条件，此时买受人不具备德国法上期待权“确保的法律地位”。因此，我国法律规定的物权期待权是具有本土化特色的期待权。
3．借名买房关系下买受人物权期待权成立之司法标准
近年来，针对借名买房人是否享有物权期待权的问题，北京市高级人民法院 、江苏省高级人民法院 、江西省高级人民法院 、黑龙江省高级人民法院 分别作出审理指南，裁判思路大体一致，即对于借名人要求排除强制执行的主张，无论借名人是无过错的买受人还是房屋消费者，原则上均不予支持。
但是，从北京市高级人民法院规定中的“一般不予支持”和江西省高级人民法院规定的但书部分(案外人有充分证据证明其为真正产权人，且不违反国家、社会公共利益的除外)来看，均为司法实践留下了弹性处理的伏笔。比如说，大部分借名买房是基于规避房屋限购令、限贷令等政策，或争享特定购房优惠、隐藏真实财产信息等原因所为，自然涉及对国家利益、社会公共利益的违反，借名人对行为结果具有一定过错，自不符合《执行异议和复议规定》对物权期待权的规定。但如借名人非因涉国家利益、社会公共利益的脱法行为而为的借名买房，且符合《执行异议和复议规定》第29条规定情形的，应对作为房屋消费者的这类借名人的权益予以保障。
04
类案裁判思路不统一
之追本溯源 Law
法院在处理涉“借名买房”的执行异议之诉时，之所以出现请求权基础适用的不一致，究其原因在于，法律规范天然的不圆满性使其“漏洞”在所难免，体系违反即是法律漏洞的表现之一。从应然角度来看，我们的法律体系必须是无矛盾的；实然状况则是，司法实践中常出现以“规范矛盾”或“价值判断矛盾”的形态表现出来的对法秩序的“体系违反”。双重矛盾的存在是法院在审理“借名买房”执行异议之诉时，出现冲突性裁判结果的根源。
(一)规范矛盾是裁判冲突的外在根源
在我国现行法律体系中，对于同一法律事实可由数个不同的法律条款予以规范，但却产生不同的法律效果，这就出现了规范矛盾，规范矛盾又分为可化解之规范矛盾与不可化解之规范矛盾。前者是指可依法条竞合理论，又称“规范排除的竞合”，即一种规范排除另一种规范，以致只适用前一规范；后者则是当竞合理论无法化解规范矛盾时，该矛盾所牵涉的法条便会互相把对方废止后形成“碰撞漏洞”，而这个漏洞只能依法律补充的一般原则来填补。法院在判断“借名买房”之借名人对于所购房屋是否享有排除申请执行人强制执行之权益时，往往面临规范矛盾的选择困扰，这一困扰体现在以下三方面：
1．借名人享有权益的法律规范存在冲突
根据《物权法》第9条之规定，借名人因未完成产权登记，其对案涉房屋仅享有债权，不具备物权人身份，；根据《物权法解释(一)》第2条之规定，当借名人能证实其为案涉房屋的真实权利人时，有权要求法院确认其对案涉房屋享有物权，一旦法院裁判确权，其就具有物权人身份；根据《执行异议和复议规定》第28条之规定，借名人如符合四个要件，其也仅享有物权期待权，从身份上来说，依旧是债权人。于是乎，在对借名人享有权益的认定上，法律规范出现了债权、物权、物权期待权三种不同的结果。
2．规范矛盾无法运用法条竞合理论予以化解
法条竞合理论主要表现为特别规定优于一般规定的处理规则，那么，一方面，《物权法》及其司法解释显然不符合一般法与特别法的范畴。另一方面，《执行异议和复议规定》的大多数条款仅为形式审查规范，不涉及案件实体审查标准，而执行异议之诉的审理必须以查明案件事实为前提，法院可以参照适用第27、28、29条中涉及实质审查的规定，但不能完全依照适用 。因此，从《执行异议和复议规定》的立法本意和条款特性来看，均不能视其为法院审理执行异议之诉的特别法。综上，法院审理涉借名买房执行异议诉讼时，不能简单运用法条竞合理论来排除《物权法》及其司法解释的适用。
3．不动产登记生效主义的例外规定无法彻底化解规范矛盾
《物权法》第9条确立不动产物权变动的登记生效规则，与此同时，留下“法律另有规定的除外”之空间，此处的但书规定应作何种解释，哪些法律规范属于该但书范畴。
首先，《物权法解释(一)》第2条是在不动产物权确权之诉中，对登记簿证明力的否定规范，但其并未否定不动产登记生效主义，而是在登记表彰的权利状态不真实时的救济规范，故该条款不属于《物权法》第9条之但书范畴。
其次，《执行异议和复议规定》第28条贯彻了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第17条的精神，即如第三人已支付全部购房款项且实际占有房屋，对未办理过户登记无过错的，法院不得强制执行该房屋，此规范隐含了虽未办理不动产登记，但却具有物权效力的法律效果，构成了对不动产登记生效主义的例外。于是乎，《执行异议和复议规定》第28条可作为《物权法》第9条之但书范畴而将后者排除适用，但却依旧无法化解其与《物权法解释(一)》第2条之间的矛盾。
(二)价值判断矛盾是裁判冲突的内在根源
与规范矛盾不同，价值判断矛盾很难被避免和排除。黄茂荣先生把价值判断矛盾分为四种样态：碰撞式价值判断矛盾、类推适用式价值判断矛盾、目的地扩张式价值判断矛盾、目的地限缩式价值判断矛盾。其中，碰撞式价值判断矛盾作为一种“碰撞漏洞”，体现于针对法律上重要之点相同的法律事实，以事理外理由加以区别待遇之价值判断矛盾，应予避免与排除。如前所述，法院在判断“借名买房”之借名人对于所购房屋是否享有排除申请执行人强制执行之权益时，出现了不可化解之规范矛盾，究其原因在于，《物权法解释(一)》第2条和《执行异议和复议规定》第28条之间存在价值判断的矛盾，这一矛盾体现在以下两方面：
1．是否将借名人无法办理案涉房屋产权过户登记的主观因素作为裁判考量
如果从法律适用要件来分析，上述两个法律规范的矛盾体现于法院是否在裁判时考量借名人的主观因素，具言之，《物权法解释(一)》第2条的适用不考虑借名人对于未办理案涉房屋产权登记的主观因素，只要其证明是真实权利人，就有权要求法院确认其对案涉房屋的所有权，进而以此认定其享有排除强制执行的合法权益；而《执行异议和复议规定》第28条则必须在非因借名人的原因导致不能办理过户登记时，其才享有排除强制执行的合法权益，这亦是对《查封、扣押、冻结财产规定》第17条“对未办理过户登记无过错”第三人所购房产不予查扣冻精神之延续。
当前，借名买房的主要原因大致为：一是规避房屋限购令、限贷令；二是争享特定购房优惠；三是隐藏真实的财产信息；四是简便手续、减少税费等。可见，借名人多是为了一已私利而以出名人的名义购房，故对客观上无法办理过户登记具有主观过错，在此情形下，如司法选择对其权益予以保护，会造成对善意执行人不甚公平之嫌。因此，法院是否将借名人无法办理案涉房屋产权登记的主观过错作为裁判依据，是两个法律规范之间价值判断的矛盾之一。
2．是否区分借名人和出名人之内部关系与前二者和善意执行人之外部关系
在涉“借名买房”关系的执行异议之诉中，案涉房屋上存在三方主体：借名人、出名人、申请执行人。相对于借名人与出名人之间的房屋买卖内部关系而言，申请执行人构成案涉房屋买卖关系以外的关系，即外部关系。那么，法院判断“借名买房”之借名人对于所购房屋是否享有排除申请执行人强制执行之权益时，是否需要将两者关系予以区分，从当前司法裁判的不统一可知，各地法院对于这一问题的认识尚存争议。
其中，适用《物权法解释(一)》第2条认定借名人作为真实权利人享有排除强制执行的合法权益的，其主要着眼于借名人和出名人之内部买卖关系，对于不动产登记簿不能反映真实不动产物权关系时，立法赋予真实权利人以提起确权之诉的方式来否定不动产登记之证明效力。而《执行异议和复议规定》第28条则需考察未办理过户登记的原因，以此认定借名人是否享有排除强制执行之合法权益，可见，该条款否定了在借名人存在主观过错时，面对善意执行人，其无权以真实权利人的身份否定案涉房屋权利状态的形式表彰。
05
基于价值衡量的法律规范选择
及裁判进路 Law
如前所述，法院在审理“借名买房”执行异议诉讼时，因法律规范矛盾致使裁判结果不统一，该法律规范矛盾与价值判断矛盾一样无法直接予以化解，其产生的“碰撞漏洞”需要通过法律补充的一般原则来填补，这就需要先厘清申请执行人与借名人之间的利益关系，才能解决现有的法律规范矛盾和价值判断矛盾，为司法裁判提供正确的价值衡量和规范选择。故，司法裁判进路可从以下三个层次予以考量。
(一)考察借名人是否具有案涉房屋之上的生存保障利益
如前所述，在现实操作中，大多数的借名人基于规避限购、限贷、个人债务等原因而产生“借名买房”的事实，其对所造成的不能办理房屋产权过户登记，以及由此导致的案涉房屋被作为出名人的财产强制执行的后果，具有明显过错，故其不符合《执行异议和复议规定》第28条的适用条件。
然而，如借名人于案涉房屋上具有生存保障利益的，因生存权属于基本人权的重要内容之一，在价值位阶上高于申请执行人的财产权，优先于财产权保护具有正当性， 故其可依据《执行异议和复议规定》第29条之规定，以消费者之身份来排除案涉房屋之上所负债权的强制执行，这亦是对消费者生存权这一更高价值的维护。
从司法技术来看，对于借名人消费者身份的认定，需从案涉房屋的“质”与“量”两个角度予以考察。具言之，从案涉房屋的性质来看，其应为居住用房，而非经营性用房，但现实中的商业住宅，虽房屋属性为经营性用房，但其实际用途是居住，对于借名人购买的这类房屋也应视为居住用房对待；另一方面，从借名人所购案涉房屋的数量来看，案涉房屋系借名人的唯一住房且用于居住。当借名人符合上述条件时，可视其为消费者，在不考虑其主观过错的情况下，可对其生存利益予以特别保障；而对于不属于消费者的借名人，因其对所购房屋不具有必要生存利益，故需要在非消费者借名人之权益与申请执行人之权益间做价值衡量与判断。
(二)判断申请执行人作为非交易第三人是否具有信赖利益
在“借名买房”法律关系中，外部关系中的第三人系申请执行人，而非交易第三人，那么，当申请执行人为善意第三人时，其能否与交易中的善意第三人一样，可基于信赖利益而获得特别保护呢？对于这一问题，理论界尚存争议。
1．否定说：非交易第三人不享有信赖利益
大陆法上的信赖利益来源于损害赔偿制度。传统民法认为，信赖利益是伴随交易而生的，具有保护交易安全之功能，信赖利益实为对交易安全、流转关系稳定的保障机制。可见，交易性是信赖利益的重要属性，如果没有交易行为，也就没有必要保护信赖利益。
有鉴于此，否定非交易第三人享有信赖利益主要基于两点理由：一方面，在商事审判的背景下，基于对信赖利益保护的外观主义原则 的适用是以维护交易安全为宗旨，故其适用范围应局限于交易第三人；另一方面，作为执行中的普通债权人而言，其只对债务人责任财产具有一般利益，因申请执行人应当能预料到执行标的物具有不确定性和随时可变化性，使执行标的物难以作为特定财产而让申请执行人对其产生信赖利益。因此，为便利善意执行人通过强制执行来实现权利，导致实质权利人的利益受到损害，不甚公平。
2．肯定说：非交易第三人享有信赖利益
从信赖利益的存在领域来看，其存在于“相对法律关系”，即“债的关系”的特定当事人之间，不宜将其仅局限于缔约过程中，而应该于更广阔的视野中去考察，为此，信赖利益可视为民事主体固有利益在具有信赖关系的特定当事人间存在的特定形式。
有鉴于此，肯定非交易第三人享有信赖利益主要基于两点理由：一是信赖利益的保护基于对物权公示的信赖，并以此信赖为基础实施了相应的法律行为，从结果意义上说，应保护的对象不仅包括交易第三人，也包括信赖借名房产而与被执行人发生交易关系的申请执行人；二是申请执行人的行为产生了程序法上的信赖利益，申请执行人依物权公示而信赖执行标的为出名人所有，且付出了时间、金钱来启动强制执行程序，故，执行标的之权利外观虽无实体法上维护交易安全之功能，但亦使善意的申请执行人产生信赖并有所损失，故有必要对申请执行人程序法上的信赖利益予以保护。
3．孰是孰非：以执行债权之优先属性为着眼点
如前所述，申请执行人对于执行标的享有的仅仅是期待利益，还是信赖利益，当前我国法律没有作出明确规定。执行债权相较于一般债权，是经过法院生效法律文书确认且获得国家强制力保障的债权，其上附着的是法官的审慎判定及执行部门的查、扣、冻措施，这类经过司法资源投入的执行债权应当予以优先保护。
在域外立法例中，无论是大陆法系还是英美法系，均确立了执行债权于在实体法上的优先性。《德国民事诉讼法》第804条规定，申请执行人因查封行为而取得优先权，该优先权实为查封质权。法国法规定，对于同一财产，无对抗力的所有权人，不得以其所有权对抗已向法院申请强制执行该财产的普通债权人。《日本民法典》第177条规定物权“不登记就不得对抗第三人”，日本的判例和学说认为，该条款的“第三人”包括执行债权人，即执行债权人可对抗无登记之所有权人。在英美法系中，执行债权属于司法程序中的lien ，除存在个别例外情况的，未公示的担保物权不能对抗执行债权。
反观我国，法院对执行标的实施查封措施后，债务人不得以让债权人获得受偿为由自行处分执行标的，债权人只能对执行法院处分执行标的价款享有优先受偿权，从这一角度看，执行债权具有强制执行优先权之属性。
(三)不具生存保障利益的借名人与申请执行人之间的利益衡量
如前所述，如借名人于案涉房屋上具有生存利益，那么，其可排除申请执行人之信赖利益所生之强制执行优先效力，这实为人文主义立法给予借名人的特殊保护，而非单纯理论推演所生之结论；而对于不具生存保障利益之借名人，其与申请执行人之间的利益发生冲突时，在立法没有作出明确规定的情况下，司法裁判中应兼及法理推理与价值衡量，优先选择保护申请执行人之信赖利益。
1．借名人的真实权利人身份不能直接产生排除强制执行的法律效力
在当前司法实践中，借名买房执行异议诉讼之所以产生争议，其关键在于如何看待借名人享有的权益属性。作为真实权利人，其享有的是依确权之诉否定登记推定权属后，以物权人身份直接主张排除强制执行，还是仅享有依内部合同债权关系所生之物权期待权，并可以此作为对抗强制执行人的依据。
第一，涉外部关系之执行异议诉讼中能否适用反证推翻登记推定权属的法律规范，尚存争议。《物权法解释(一)》第2条是否仅适用于确权之诉，还是可扩张适用于执行异议之诉，这在当前司法实践中也存有争议。前述辽宁高院(2018)辽民终211号生效判决即适用这一法律规范，而北京高院(2017)京民终492号生效判决则认为上述法律规范中不动产登记簿记载的权利状态系物权状态，而非债权状态，故只有在出现登记错误时，真实权利人才可依该条款主张确认其物权。
第二，基于内部关系之事实所有权人并不当然具有排除强制执行的合法权益。如仅考量借名人与出名人之内部关系，在借名人有充分证据推翻登记时，可视其为事实所有权人，但事实所有权人如要产生对抗第三人之法律效果，无论该第三人是交易第三人，还是非交易第三人的申请执行人，均需将案涉房屋变更登记于借名人名下，此时，借名人才是真实的物权人，才可以登记物权人的身份排除强制执行。
第三，借名人只有在享有物权期待权时才可排除强制执行。非消费者借名人的物权期待权依《执行异议和复议规定》第28条来判定，其核心在于判断不能办理过户登记是否因“买受人自身原因” 所致，当借名人选择享受因规避法律政策所生之利益时，其不能办理过户登记显然是其自身原因所致，故不能以借名协议的内部债之关系来对抗执行申请人。
2．申请执行人对案涉房屋享有基于强制执行措施所生之支配力
相较借名人之事实所有权人身份，申请执行人因对案涉房屋之物权公示享有信赖利益，进而基于强制执行措施产生了对案涉房屋之支配力。具言之，当申请执行人基于案涉房屋所有权的错误外观而发生查封的强执措施，实际产生的效果是，已将案涉房屋置于债权人的控制之下，这一“控制”所产生的支配力足以对抗无公示外观的借名人之事实所有权。此时，申请执行人之支配力所保障的不仅是其与出名人之间的交易关系，更主要的是，在承认申请执行人对标的物控制行为，以及基于这一控制而产生的信赖利益。
与此同时，承认申请执行人对案涉房屋之支配力，亦可应对以下现实之需：首先，我国法律不允许超标的查封，申请执行人查封了债务人不动产就意味着要放弃查封其他财产，故从公平角度来看，应对申请执行人的查封利益予以保护。其次，如若不承认申请执行人之支配力，那么，法院需为鉴别借名人与出名人之挂名协议的真实性消耗大量司法资源，一方面，承认真实性缺少内心确信，另一方面，作出否定判断没有确凿证据，此时，法官的自由裁量必然造成同案不同判的结果。再次，确定事实所有权即使存在也不能对有公示效力的执行债权(实际产生了准物权的效力)产生对抗力的规则，不但能从源头上堵塞作假动机，还可督促确实存在但无公示的实际所有权人迅速修复名实不符的状态，可发挥励人向善的规则引导功能。
06
余论：外观主义之适用边界 Law
不动产作为大众的基本生活资料，无论是立法还是司法过程中，均需对不动产上的各种权益作出正确的价值衡量，尽量避免立法针对同一法律事实出现规范矛盾的同时，为司法裁判应对规范矛盾而作出规范选择时提供正确指引，防止因审判思路的左右摇摆和裁判结论的前后不一，致使人民群众对司法裁判和诉讼风险的不可预测性有所增加，进而有损司法裁判的权威性。
此前，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》第119条 曾对借名买房提出截然不同的观点，但在正式稿中删除了该条款，可见该问题尚存争议，未达成一致。此后，《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释(一)》(征求意见稿)第13条关于隐名权利人提起的执行异议之诉的处理中，再次对一般买受人的借名买房问题提出讨论，方案一为不支持借名人的异议请求；方案二为在不违反法律、行政法规强制性规定以及公序良俗的情况下，支持借名人的异议请求。
可见，方案二结合借名买房行为的合法性和合理性，以及社会影响力，却忽略了外观主义的适用边界问题，即在传统的非交易领域，如保全查封、执行查封、破产接管中，是否可扩张适用外观主义，这在域外很多国家都是被肯定的。在处理借名买房纠纷时，如果承认申请执行人对案涉房屋的支配力，那么方案一是唯一选择，也避免了加重法院对借名买房行为合法性和合理性认定的负担。尽管当前我国在房地产领域里有很多的特殊国情，应用正确的规则去引领国情，而非让规则去适应国情。
图文编辑｜宋嘉鑫、张宏帅
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