保外就医、监外执行相关问题梳理
一、概念
保外就医和监外执行是两个概念，前者是指对未决犯采取取保候审方式允许其在羁押场所外就医的一种强制措施，后者则指对已决犯采取非监禁方式服刑的一种执行方式。在已经失效的最高人民检察院、公安部、司法部1990年12月31日发布的《罪犯保外就医执行办法》当中，还没有监外执行的概念，无论是对未决犯还是已决犯，一律使用保外就医这个词。96年刑事诉讼法修改，开始使用监外执行一词，但上述《办法》尚未失效，在相当长的时间里，两者存在混用情况。2014年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委印发《暂予监外执行规定》，废止了上述《办法》。
二、范围、申请和决定
（一）范围
现行《刑事诉讼法》第二百六十五条规定：
对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：
（一）有严重疾病需要保外就医的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。
对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。
对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。
该部分内容规定的是监外执行的范围。2015年，最高检为了强化监督职能，发布《关于贯彻执行〈暂予监外执行规定〉的通知》，要求对职务犯罪、金融犯罪、涉黑犯罪等“三类罪犯”，累犯，以及严重暴力犯罪罪犯，应当从严把握。
（二）决定
刑诉法265条还规定：
对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。
在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。
以上条文内容明确了决定权的界限，是交付执行，即如果符合保外就医的情形发生或者发现于交付执行前，决定权在人民法院；如果发生或发现于交付执行后，则由看守所（短期犯）或监狱提出，由省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准（视监狱主管机关而定）。
可见，如果法院在审理阶段接到监外执行的申请，其负有作出是否准许的职责，而不能提出这事该归看守所管而将申请拒之门外或不予回应。
（三）依申请
监外执行对于辩护工作而言，最难之处在于如何使司法机关启动该程序。
首先，要启动程序必须先提出申请。刑诉法265条的规定只解决了原则性的问题，即范围和决定权。但操作层面的规则，则要依照《暂予监外执行规定》。
《规定》第十七条：对符合暂予监外执行条件的，被告人及其辩护人有权向人民法院提出暂予监外执行的申请，看守所可以将有关情况通报人民法院。对被告人、罪犯的病情诊断、妊娠检查或者生活不能自理的鉴别，由人民法院依照本规定程序组织进行。
可见，在法院审理阶段，即未交付执行前，被告人和辩护人享有申请启动该程序的权利。但长期的司法现实中，有不成文的做法是看守所向法院提出情况说明，认为对象身体原因不适宜关押，然后法院才会启动对案犯是否符合保外就医条件的鉴定工作。在笔者看来，这种做法无疑缺乏法律依据。
根据《规定》，看守所实质上并没有“申请权”，而只是“可以”将有关情况，也就是犯人身体情况向法院通报。此处的“可以”，表明看守所只是配合法院核实相关情况，可以主动通报，也可以等法院了解时再通报。但无论如何，看守所没有启动程序的申请权利。因此，如果被告人或辩护人向法院提出申请，法院不能以“看守所没有向法院通报”作为不启动相关程序的理由，但可以在向看守所核实情况后，认为申请的事实依据不充足而决定不启动鉴定程序，从而防止有人滥用该申请权。
（四）依职权
除了依申请启动监外执行决定程序外，法院还可以依职权启动。依职权启动，是指在审理过程中发现被告人存在符合监外执行条件的情形而自行启动鉴定程序，此处的发现，包括看守所等监管单位通报的情况。由此也能看出，看守所通报，只是法院依职权自行启动程序的充分而非必要条件，且与被告人及辩护人申请完全是两条路径，不能将看守所通报作为程序启动的前置条件。
三、申请书的要求
实践中，为防止申请权滥用，或者换句话从辩护人角度看，如何提出有效的申请，应有一定的要求。不能简单地声称被告人身体健康不适宜在监狱服刑就提出申请，这样的申请即使提出来，法院也完全可以直接驳回（书面形式）。那么，如何才能有效的申请呢？笔者认为：一是要有相应的证据，比如过往病历就是最好的证据；二是要结合医学知识并对照《保外就医严重疾病范围》论述。俗话说，隔行如隔山，医学可谓法律人的知识盲区。因此，在论述申请理由时，在必要的情况下应寻求医学专业人员的支持，对自己提出的观点负责。而在证据方面，笔者的观点是并非没有病历就不能提申请，但如果有，则被采纳的可能性会提高。
但无论如何，笔者担心的是：无论理由多么充分，法院对申请仍不予回应，如果是那样，则本文的讨论毫无意义。
理想的情况下，应当是法院在接到被告人或辩护人提出的申请后，予以初步审查，审查的内容主要针对：1.申请理由是否符合《保外就医严重疾病范围》，是否存在刑诉法及其他司法性文件规定的除外情形；2.申请理由是否有病历等相关依据；3.如果缺乏依据，或者虽有依据，但对真实性存有疑问，则向监管单位（看守所、监管医院等）核实情况，核实情况的方式可以灵活多变。在初步审查后，作出是否启动鉴定的处理意见，并以书面方式告知申请人。最后，依据省级人民政府指定的医院诊断证明，决定是否准予监外执行，并将决定抄送同级检察院。在作出决定之前，法院可以征求同级检察院意见。