歌尔专利被全部无效，敏芯赢了？张一元详解歌尔“死掉的专利”为何能复活
黄 莺
6月30日，国家知识产权局公布第50579号无效决定，宣告歌尔的一件实用新型专利ZL201420430405.4“一种MEMS麦克风”全部无效。
至此，敏芯终于通过接连三次无效的方式，将这件双方混战中的关键专利之一全部无效，也使得歌尔之前向青岛市中级人民法院主张的专利侵权案“失去了成色”，做到了“釜底抽薪”。（参见《一场必将打到最高院的诉讼：敏芯 vs 歌尔再次“开厮”》）。
回顾敏芯对该件专利的无效过程：
2020年4月17日，歌尔在青岛中级人民法院起诉敏芯，侵犯该实用新型专利；
2020年8月18日，敏芯向国家知识产权局提出无效请求（5W121423）。
2021年1月20日，国家知识产权局作出专利权维持有效的决定。
2021年2月18日和3月8日，敏芯又分别提出无效请求（5W123168和5W12335）。
至此，双方这起案件纠纷的走势似乎明朗了。有的知识产权媒体还对该有利于敏芯的进展进行了专门的报道。
但是，敏芯真的能笑到最后么？
至少对于国家知识产权局做出的这件实用新型专利全部无效的决定而言：未必。
《企业专利观察》再次邀请在专利检索、无效和MEMS技术上国内权威专家张一元，对本次国家知识产权局的全部无效决定，结合双方争议的焦点，进行复盘和点评。结论出乎意料：
以下是张一元的分析：
歌尔实用新型专利及敏芯证据
歌尔“一种MEMS麦克风”的实用新型专利ZL201420430405.4。
双方针对这件专利的争夺焦点主要是权利要求1中的两个技术特征：隔离层4和保护墙5，在图中分别由蓝色和绿色标注出。
根据该专利描述及附图，权利要求1的MEMS麦克风包括6部分结构：硅基底1；绝缘层2；振膜3；隔离层4；保护墙5；背极6。
根据说明书记载，其发明点在于：相较于现有技术添加了保护墙5，其用于防止隔离层4的侧壁被蚀刻。也就是说，参照上述附图，权利要求1中的MEMS麦克风所限定的组成结构中，结构1-4和6属于现有技术，并且为了保护结构4（隔离层4），而增加了结构5（保护墙5），也是本发明发明点。
在最终的无效决定中，敏芯找到的起到关键作用的证据为证据1-1（JP2006121465A），一篇来自三洋电机的专利。
证据1-1也公开了类似的6部分结构：硅基板52；蚀刻阻挡层50；振动电极16；增强膜60；绝缘膜55，其覆盖增强膜60的侧面；固定电极14。
双方争议焦点
对于歌尔的涉案专利以及敏芯提供的最优证据，双方在达成部分技术特征具有共识的情况下，对一些关键技术特征还存在分歧。
1. 敏芯和歌尔的共识：
证据1-1中，硅基板52相当于本专利的硅基底1；
蚀刻阻挡层50相当于本专利的绝缘层2；
振动电极16,相当于本专利的振膜3；
固定电极14相当于本专利的背极6
绝缘膜55相当于本专利的保护墙5。
参见证据1-1的图10可见，绝缘膜55和增强膜60相邻成膜，覆盖增强膜60的侧面，相当于本专利中位于隔离层背离振膜一侧的保护墙，所述保护墙完全覆盖隔离层的侧面。
证据1-1同样涉及MEMS麦克风领域，其所公开的产品结构与权利要求1的产品结构完全相同，证据1-1中的“增强膜、绝缘层”和权利要求1中的“隔离层、保护墙”仅仅是表述上的不同，但这种不同并未给两者的结构带来任何实质性区别，且如证据1-1的记载，增强膜位于振动电极和固定电极之间，且增强膜的材质与牺牲膜材质相同，可以是氧化硅膜，同样起到了隔离的作用，并且证据1-1中的绝缘层55覆盖了增强膜60的侧面，客观上同样具备保护增强膜60的作用。
可见，权利要求1与证据1-1相比，各膜层的位置关系、功能均相同，能够获得相同的技术效果。
因此权利要求1相对于证据1-1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性。
张一元观点
1. 技术问题不同
证据1-1要解决的技术问题是“当固定电极因振动等而发生位移时，无法准确地测量电容变化，并且存在噪声被添加到所获得的声音信号中的问题”（第[0004]段）。其不同于歌尔专利的技术问题，歌尔专利解决的是对隔离层刻蚀时，侧壁上的隔离层被掏空，侧面刻蚀掉，就会进入异物。
2. 结构的作用不同
隔离层属于现有技术，其作用在于将两个电极隔离，以使之绝缘。以下，将从证据1-1公开的内容来看看增强膜60是否具有同样的作用。
为了解决其技术问题，证据1-1在第[0014]段记载了“以预定距离布置的增强膜形成在牺牲膜的外侧，使得固定电极的外围被牢固地保持，这样，可以固定电极不移位，提高声信号的抗噪能力”。也就是说，增强膜60的作用是保持固定电极14，从而解决其特定的技术问题。
那么，增强膜60是否还可以客观上起到权利要求1的隔离层4的隔离作用吗？
证据1-1第[0025]段还记载了“用于将固定电极14固定到硅基板52的膜由增强膜60、绝缘膜55和保护膜12的层压膜形成。增强膜60是与用于稍后形成气隙层10的牺牲膜同时形成的膜，并且由与牺牲膜相同的材料例如氧化硅膜形成。绝缘膜55使振动电极16和固定电极14绝缘，同时起到嵌入牺牲膜和增强膜60之间的作用。绝缘膜55和保护膜12例如由氮化硅膜形成”。
由此可见，绝缘膜55的作用正是使振动电极16和固定电极14绝缘，因而绝缘膜55理应对应于隔离层4，而不是增强膜60。
因此，从证据1-1公开的内容来看，增强膜60本身不应对应于权利要求1的隔离层4。
3. 技术术语的解释不尽合理
虽然权利要求1仅限定了隔离层的位置是位于所述振膜3背离所述绝缘层2一侧，并且具有与所述第一通孔21相对应的第二通孔41，没有明确体现隔离层的作用。
然而，隔离层属于现有结构，顾名思义，其作用很显然就是用于隔离上下两个电极，防止它们绝缘。因此，对本领域技术人员来说，隔离层这个名称本身也起到了限定作用，其对结构应当是有影响的。
MEMS麦克风基本结构是电容，即一侧是振膜、另一侧是背板（上面有背板电极，即背极），两者绝缘。歌尔的专利里面，保护墙实际上有两部分，起两个作用，正对着振膜的部分上面形成有背极，相当于现有的背板，覆盖隔离层侧面的部分，起保护隔离层作用，与背板的作用无关。
结合以上三点意见来看，张一元认为合议组的上述观点，可能忽视了“隔离”的技术限定作用，也没有从本领域技术人员明了的现有技术出发来对术语解释。
特别是，在证据1-1与本专利技术问题、技术手段不同，并且明示了增强膜60的作用是保持固定电极14的情况下，合议组的观点似乎有待商榷。
结语
和张一元探讨这个案情之后，我也认同他的观点。
从合议组给出的决定中，能够看到，合议组将现有证据1-1与本案对比的焦点更多的集中在“术语”的不同上，因为从二者的结构或层叠上看，已经非常相似了，这就为主观认定“并不会因术语不同而产生实质效果”的结论奠定了“温床”。
从合议组对该权利要求1争议问题的详细评述中，也可以发现。只是因为同样是MEMS麦克风领域，产品结构相同，就认定了术语不同并未带来任何实质区别。但是却忽视了术语名称的限定作用，也没有考虑说明书的解释作用。
这就相当于最早发明了三明治的人，只要说明了我的发明是“两片面包夹片肉”的结构，日后任何类似构思的食品，即使你把三层结构换成其他用语，同样不再具有新颖性的结论一样。
这样的结果可能会给予专利权人过大范围的保护，而损害在后的创新积极性，专利法的衡平就是要在这其中找到平衡点，既要保护原创，又要支持不断创新。
案情发展至此，就更有意思了。
歌尔现在是有机会通过北京知识产权法院的上诉获得发回国家知识产权局重审的机会。
如果案情照此发展，将来复审决定一旦被改判，敏芯将不得不再次踏上寻找无效文件之路。
但比较尴尬的是，在敏芯支持的媒体宣传文稿中，存在两个问题：
一是既然承认歌尔专利的结构在业内已经使用多年，但是三次无效依然无法找到真正能够毫无疑义的干掉歌尔专利的对比文献？
二是，本案歌尔专利中的“保护墙”并不是等同于MEMS麦克风行业中常规的背板，张一元认为保护墙除了背板的作用之外，还用来保护隔离层，这篇文章报道的内容显然只披露了片面而非全面，至于是否在口审时，也同样“误导”了合议组，还不清楚。
此外，在公布的无效决定的记载中，也并未看到歌尔的代理机构在答复中提出有力的反驳理由。如果下面决定中公开的歌尔的答复意见就是歌尔答复的全部内容，显然并不能对合议组有任何影响。但是如果歌尔的代理能将问题分析到和上述张一元的深度，我想合议组不会视而不见吧。
所以，这件案子真不是一个专利质量好坏的问题。而是折射出中国目前在申请、代理、无效、复审，甚至司法上，方方面面都存在质量问题。
如果无效掉一件专利真的像也来借热点蹭流量的Patentics描述的一样那么简单，那专利高技术含量的价值又在何处呢？当然，并不否认Patentics是一款好产品。
两家也算知名的企业，如果能在这一仗中，将中国专利界在各个环节的问题都暴露一遍，也算功德无量了。
歌尔：我们北京知识产权法院见！
敏芯：我们最高人民法院见！
两家加油，推动中国专利质量提升的经典案例就看你俩演了，继续吃瓜……