金鹏研究 | 有限合伙企业项下对赌协议的处理问题

2019年9月11日，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），《九民纪要》明确法院审理对赌协议的规则，并明确投资者与目标公司订立的对赌协议，如不存在法定无效事由，应认定有效，从根本上解决了投资者对签订对赌协议的担忧。

伴随着投资的多样化，投资者不但会投资公司，也会投资有限合伙企业；投资者在投资有限合伙企业时，也会签订类似的对赌协议。本文意在讨论在《九民纪要》框架下，应如何处理有限合伙企业项下的对赌协议。

一

《九民纪要》关于对赌协议履行的审理规则

《九民纪要》第5条“ 投资方与目标公司订立的'对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张'对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于'股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于股东不得抽逃出资或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于'股东不得抽逃出资’和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。”

从上述审理规则可知，《九民纪要》主要规范对赌协议中常见两类条款：1、回购条款；2、业绩补偿条款；要求当事人在履行对赌协议时，不能违反关于《公司法》中关于出资、利润分配的强制性规定。推而及之，有限合伙的对赌协议当然也要遵守《合伙企业法》中关于出资、利润分配的强制性规定。

结合《九民纪要》，我们将从回购条款及业绩补偿条款讨论有限合伙企业项下对赌协议的问题。由于有限合伙企业可以通过合伙协议自行约定相关事宜，本文暂不讨论合伙协议有特殊约定的情况。

二

有限合伙企业项下的回购条款

在有限责任公司项下，实现股权回购的方式包括2种，一种由目标公司的股东或实际控制人从投资者手上回购股权，另一种方式由目标有限责任公司回购股权。

而在有限合伙企业项下，实现财产份额回购的方式包括2种，一种由目标公司的合伙人或实际控制人从投资者手上回购财产份额，另一种方式由目标有限合伙企业回购财产份额。

（一）合伙人回购财产份额

股东回购股权是适用《公司法》中关于股东之间转让股权的规定；合伙人回购财产份额是适用《合伙企业法》中关于合伙人之间转让财产份额的规定。

股东之间转让股权，既无需履行告知义务，也无需其他股东同意，更无需保障其他股东的优先购买权。而合伙人之间转让财产份额同理。所以，合伙人之间就财产份额转让达成合意后，双方即可按合同约定办理转让手续。

注意问题

合伙人或实际控制人要求财产份额转让给指定第三方

虽然合伙人之间转让财产份额的手续简便，但在真实交易中，合伙人或实际控制人往往会要求将财产份额转让给指定第三方，则会出现财产份额对外转让的情况。此时则需要考虑保障其他合伙人的知情权和优先购买权。我们根据《公司法》《合伙企业法》的规定，列出以下对比表：

对比表
	《公司法》	《合伙企业法》
知情权	第七十一条第二款“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”	第七十三条“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。”
优先 购买权	第七十一条第三款“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”	第六十条“有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。” 第二十二条“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。” 第二十三条“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”

合伙人对外转让财产份额的注意点：

1、合伙人对外转让财产份额，只需要通知其他合伙人，而无需得到其他合伙人的同意。

2、合伙人对外转让财产份额，其他合伙人同样享有优先购买权。虽然《合伙企业法》第七十三条的规定并未如《公司法》第七十一条规定那么详细，但根据《合伙企业法》第六十条、第二十二条及第二十三条的规定，可知《合伙企业法》第七十三条是根据有限合伙企业的特殊性，修改了《合伙企业法》第二十二条第一款关于转让财产份额需合伙人一致同意的规定，所以合伙人在对外转让财产份额时，还应遵守《合伙企业法》第二十三条的规定，保障其他合伙人的优先购买权。

总结

合伙人之间财产份额转让的程序简便，是实现回购条款的最优方案；有限合伙人在对外转让财产份额时，也需要保障其他合伙人的知情权和优先购买权。由于《合伙企业法》关于优先购买权的规定并不详尽，有限合伙企业在合伙协议时可以约定更为详细，从而减少纠纷。

（二）退伙程序

有限责任公司回购股权是要实现股东退出公司的目的，根据《九民纪要》，有限责任公司回购股权应适用《公司法》中关于减少注册资本的规定，虽然《合伙企业法》第三十四条有关于减少出资的规定，但并未有具体操作规定。因此合伙人退出有限合伙企业或有限合伙企业回购财产份额适用《合伙企业法》中关于退伙的规定更为常见，故本文中是将减资和退伙程序进行对比。

我们根据《公司法》《合伙企业法》的规定，整理以下对比表：

对比表
	减资程序	退伙程序
步骤一	作出股东会决议 （三分之二以上表决权）	作出合伙人决议 （合伙人一致同意）
法律 依据	《公司法》第三十七条及第四十三条	《合伙企业法》第四十五条
步骤二	编制资产负债表及财产清单	结算退伙时的合伙企业财产
法律 依据	《公司法》第一百七十七条	《合伙企业法》第五十一条
步骤三	以公告的形式通知债权人	/
法律 依据	《公司法》第一百七十七条	/
步骤四	办理变更登记	办理变更登记
法律 依据	《公司法》第一百七十九条	《合伙企业法》第十三条及第六十六条
备注：有限责任公司可以在章程约定减资事宜，有限合伙企业也可以在合伙协议约定退伙事宜，在此不讨论章程或合伙协议另有约定的情况。

有限合伙企业退伙程序的注意点：

（1）退伙决议的要求。退伙是需要合伙人一致同意，较之减资更为严格。但《合伙企业法》第四十六条规定“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”该条款也给投资者退伙提供了法律路径，也便于解决其他合伙人不同意退伙的僵局。

（2）债权人的保护措施。《合伙企业法》虽没有《公司法》第一百七十七条的类似规定，但仍有其他措施来保障债权人利益。

措施一：《合伙企业法》第五十一条第二款规定，退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

措施二：《合伙企业法》第八十一条规定，有限合伙人对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

（3）退回财产份额的类型。根据《合伙企业法》第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物”的规定，退回财产份额既可以是货币、也可以是实物，所以投资者在签订合伙时应了解清楚相关约定。而《公司法》第二十七条规定，即使股东投入的是实物，但由于作价出资，所以有限责任公司退回一般是现金。

总结

退伙程序所需的时间较长，程序复杂，所以对想快速收回投资款的投资者来说，并不是最佳的选项。

三

业绩补偿条款

无论是有限责任公司或有限合伙企业，业绩补偿条款均适用《公司法》《合伙企业法》关于利润分配的规定，我们根据《公司法》《合伙企业法》的规定，以下对比表：

对比表
	《公司法》	《合伙企业法》
法律 条文	《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”	《合伙企业法》第六十九条　有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。
法律 条文	《公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。 公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 公司持有的本公司股份不得分配利润。”	/

有限合伙企业关于分配利润基本没有强制性限制。

四

总结

投资者无论投资什么企业，无论签订什么类型的对赌协议，除了考虑收益时，也应了解清楚自己的权利范围，学会保障自己的合法利益。