刑事案件量刑的5个考量要点
刑事案件量刑的方法及因素
作者：刘华锋（上海市长宁区法院刑庭副庭长）
01 从旧兼从轻原则的适用
当刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前的（下文将生效前的法简称旧法、生效后的法简称新法），应当根据从旧兼从轻的原则选择适用法律。
首先根据基本犯罪构成事实（即符合特定犯罪构成特征并达到相应法定刑幅度所必备的事实）分别按照新旧法的规定确定法定刑幅度，然后进行比较，先比较主刑，选该幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，选法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比较附加刑，选附加刑轻或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比较罪状表述，选缩小范围或有利于被告人的法。
例：假定《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称刑修十一）关于非法吸收公众存款罪的三档数额标准分别为200万元、1000万元、5000万元；关于集资诈骗罪的两档数额标准分别为50万元、500万元（以下案例均采用该标准）。张三在刑修十一实施前集资诈骗80万元，新法法定刑为3-7年，旧法法定刑为5-10年，新法的最高刑低，应适用新法。李四在刑修十一实施前集资诈骗1000万元，新法法定刑为7年-无期徒刑，旧法法定刑为10年-无期徒刑，新旧法的最高刑相同，但新法最低刑低，应适用新法。王五在刑修十一实施前非法吸收公众存款2000万元，新法法定刑为3-10年并处罚金，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新旧法的主刑幅度相同，但旧法的附加刑有限制，应适用旧法。赵六在刑修十一实施前有食品监管渎职行为，新旧法的法定刑相同，但新法的罪状表述降低了入罪门槛，对被告人不利，应适用旧法。
需要说明的是，同一案件的不同被告人可以分别适用新旧法。既然从旧兼从轻的判断是具体的，需要根据被告人的犯罪构成事实判断，那么就会出现同一案件的不同被告人，根据其犯罪事实，有的适用新法轻，有的适用旧法轻，就会出现不同被告人分别适用新旧法的情况。比如上例中的张三和王五。
02 跨法犯的法律适用
刑法修正时，如果犯罪行为具有连续性，分别发生在刑法修正案生效前和生效后的，应适用新法，如旧法对被告人有利的，应当在量刑时酌情从轻处罚，旧法情节占比越大，从轻幅度越大。
最高人民检察院针对1997年刑法修订时如何适用法律，以《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的形式指出，对于开始于１９９７年９月３０日以前，连续到１９９７年１０月１日以后的连续犯罪，或者在１９９７年１０月１日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。例：张三在新法实施前非法吸收公众存款5亿元，在新法实施后非法吸收公众存款200万元，新法法定刑为10-15年，旧法法定刑为3-10年，此时，对张三应当依法适用新法，但在量刑时考虑到绝大部分数额都是新法实施前的，需酌情从轻处罚，不能对张三判处比有期徒刑10年高太多的刑罚。
03 量刑的步骤和方法
（一）选择起点刑
根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。基本犯罪构成事实指符合特定犯罪构成特征并达到相应法定刑幅度所必备的事实，起点刑要按照基本犯罪构成事实的既遂状态来确定，常见罪名可以参照最高人民法院及各省高级人民法院出台的量刑指导意见。例：假定诈骗数额巨大和特别巨大的标准分别为5万元和50万元。张三以谈恋爱为名诈骗30万元，属于诈骗罪数额巨大，依法应处3-10年有期徒刑，综合基本犯罪构成事实的危害性后可以确定以3年6个月（42个月）作为起点刑。
对于指导意见之外的罪名，可以在相应法定刑幅度内以最低刑为基础，综合考虑该罪基本犯罪构成事实危害性后确定一个刑罚值。例：贩卖淫秽物品牟利罪情节严重和情节特别严重的标准分别是贩卖淫秽视频100个和500个。李四利用互联网贩卖淫秽视频文件200个，属于贩卖淫秽物品牟利罪情节严重，依法应处3-10年有期徒刑，综合基本犯罪构成事实危害性后可以确定3年2个月（38个月）作为起点刑。
（二）计算基准刑
根据其他影响犯罪构成的犯罪事实，在起点刑的基础上增加刑罚量确定基准刑。其他影响犯罪构成的犯罪事实指具体犯罪行为超过基本犯罪构成的加重结果事实。常见罪名增加刑罚量标准可以参照最高人民法院及各省高级人民法院出台的量刑指导意见。比如根据上海市高级人民法院出台的指导意见，上例张三所对应的刑罚增加量标准为诈骗数额每增加5500元，增加1个月刑期。因此，张三的基准刑=42个月+（300000元-50000元）/5500元每月≈87个月。
对于指导意见之外的罪名，可以先根据法定量刑幅度中最高刑和最低刑分别对应的条件，按照大致均衡的方式计算出刑罚增加量的标准，再进行计算。比如，上例中李四所对应的刑罚增加量标准=（500个-100个）/（10年-3年）*12个月≈5个/月，即贩卖淫秽视频数量每增加5个，增加1个月刑期。因此，李四的基准刑=38个月+（200个-100个）/5个每月=58个月。
需要注意的是，在不同的法定刑幅度内对应的刑罚增加量标准是不同的，总体来说，随着刑期的增加，刑罚增加量的幅度会减小。当法定刑幅度达到最高档时，该档次法定最高刑通常没有明确的数量标准，此时，有效的做法是检索本地区类似的案例，参照执行，如果本地区案例较少的，可以检索全国范围内类似的案例。
（三）拟定宣告刑
根据量刑情节调节基准刑，拟定宣告刑。拟定宣告刑=基准刑×（1±先适用量刑情节A的调节比例）×（1±先适用量刑情节B的调节比例）……×（1±其他量刑情节a调节比例±其他量刑情节b的调节比例±其他量刑情节c的调节比例……）。
先适用量刑情节数量是有限的，基本都是减少基准刑的情节，具体包括：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯。
其他量刑情节数量是无法完全列举的，既有减少基准刑情节又有增加基准刑情节，所有案件共有的情节包括：自首、坦白、立功、累犯及当庭自愿认罪、前科劣迹。其它常见的主要情节包括：被害人有过错或对矛盾激化负有责任、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、达成和解、取得谅解、对弱势人员犯罪、在灾害和突发事件期间犯罪、手段残忍、动机卑劣及各具体罪名中的其它情节。
无论是否属于量刑指导意见内的罪名，具体调节比例的确定都可以参照最高人民法院及各省高级人民法院出台的量刑指导意见相关规定。需要注意的是，在适用过程中应当避免重复评价，即不要将同一个事实重复使用，比如如果被告人的前科已经作为盗窃罪入罪条件使用过，那么在量刑时该前科就不能再作为量刑情节再次使用了。
根据上文，假定张三系未成年人（确定减少基准刑的30%）和从犯（确定减少基准刑的30%），自首（确定减少基准刑的20%）并退赃退赔（确定减少基准刑的20%），在不考虑其它量刑情节的情况下，张三的拟定宣告刑=87个月*（1-30%）*（1-30%）*（1-20%-20%）≈26个月；假定李四系累犯（确定增加基准刑的30%），坦白（确定减少基准刑的20%）并具有立功情节（确定减少基准刑的20%），在不考虑其它量刑情节的情况下，李四的拟定宣告刑=58个月*（1+30%-20%-20%）≈52个月。
（四）确定宣告刑
量刑绝不是单纯的数学计算题，需要综合考虑全案情况对拟定宣告刑进行审查，如果独任审判员或合议庭认为拟定宣告刑罪责刑不相适应的，可以在20%的权限幅度内进行调整，如果调整后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应当提交审判委员会讨论，重新确定拟定宣告刑。对于拟宣告刑，如果在起点刑对应的法定刑幅度内的，可以直接确定为宣告刑；如果低于该幅度内最低法定刑，但具有减轻处罚情节的，也可以直接确定为宣告刑；如果低于该幅度最低法定刑，但只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑；如果高于该幅度最高法定刑的，可以确定法定最高刑为宣告刑。如果确定的宣告刑为3年以下有期徒刑或拘役的，还应当考虑是否对被告人适用缓刑。
例如，上文张三的拟定宣告刑为26个月（2年2个月），虽低于起点刑对应的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）内的最低法定刑，但其具有从犯等减轻处罚情节，故仍可以直接将拟宣告刑的2年2个月确定为宣告刑，同时考虑到张三系未成年人，应当对其适用缓刑。而李四的拟定宣告刑为52个月（4年4个月），在起点刑对应的法定刑幅度（3-10年有期徒刑）内，故也可以直接将拟宣告刑的4年4个月确定为宣告刑。
04 缓刑的考量因素
（一）法定条件
宣告刑需要符合刑法所规定的适用缓刑条件，主要是指宣告刑刑期在有期徒刑3年以下或者拘役，且不得具有不认罪、累犯等禁止性情节。
（二）刑事政策
不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人实施犯罪，情节较轻的，一般应当判处缓刑。
对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，一般可以判处缓刑。
对于要求依法严惩的犯罪，一般不适用缓刑。如目前我国正在严厉打击电信诈骗，那么对实施电信诈骗的人及电信诈骗上下游关联犯罪的人，一般不适用缓刑。再比如对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、黑恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃、重大诈骗等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，都要慎重适用缓刑。当然，对于上述罪名，尤其是共同犯罪的案件，还是要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，做到区别对待，确实情节较轻的，也可以适用缓刑。
（三）主观恶性及人身危险性
主观恶性及人身危险性不大的，可以考虑缓刑。比如近年不少刚跨出校门的大学生，缺乏社会经验，应聘到公司工作，刚开始不知道公司安排的工作实为诈骗，等工作一段时间发现有问题后，又出于经济压力等原因未离职的。再比如，近年因互联网经济的发展，不少平台为扩大市场向新用户派发优惠券，从而引发有人骗取首单优惠的。这些类型的被告人多是首次犯罪，主观恶性不大，如果涉及的犯罪金额不是很大，又能积极退赔的，一般可以考虑缓刑。
主观恶性及人身危险性较大的，一般不考虑缓刑。比如针对多人犯罪的，精心谋划犯罪的，具有多次前科劣迹的，系犯罪团伙主要成员的等。
（四）具体罪名的特点
各罪名根据自身的特点，都有酌情从轻或从重处罚的情节，有需要特别酌情从重处罚情节的一般不适用缓刑，比如具有酒后驾驶情节的交通肇事罪、具有无证驾驶情节的危险驾驶罪、具有利用未成年人实施盗窃情节的盗窃罪。有酌情从轻处罚情节的可以考虑缓刑，比如为治病急需盗窃的、因琐事纠纷而激情伤害他人的，如果情节较轻，可以考虑缓刑。当然，这些情节的把握还要综合考虑社情和民意。
（五）类案的协调
“同案同判”是司法公正的必然要求，相同犯罪情节的案件在是否适用缓刑上应当采用同样的标准，尤其是在诸如危险驾驶罪、非法吸收公众存款罪等具有高度对比性的罪名上，如果某个地区、某个法院、甚至是某个法官在缓刑的适用上标准不统一，甚至造成数额小、情节轻的判实刑，数额大、情节重的反而判缓刑，都会严重损害司法权威，使社会公众对司法公正的认可和信任度下降。所以，同一个法院，在是否适用缓刑上应当具有同一个标准，尤其是同一个法官，更应当一视同仁，做到“同案同判”。
05 罚金刑的适用
首先，部分罪名关于罚金的数额法律或司法解释有规定，比如信用卡诈骗罪，数额较大的，刑法规定处2-20万元罚金，如盗窃罪，司法解释规定应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金。对于这些罪名，罚金的数额应在规定范围之内。
其次，应主要根据被告人的违法所得数量考虑拟判罚金数额。违法所得指通过实施犯罪行为而获得的好处。从现代刑事发展理念来说，罚金的适用原理主要在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，即以阶梯式经济处罚遏制严重程度不等的经济利欲，因此，将违法所得作为判处罚金数额的主要依据符合罚金的适用原理，甚至不少罪名直接就规定以此作为判处罚金的依据，如刑法第175条、第180条、第182条等。
再次，罚金刑要按照主刑对应法定刑幅度所规定的数额判处。比如刑法规定信用卡诈骗罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2-20万元罚金，数额巨大的，处5-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金。当某被告人犯此罪，数额巨大，但依法减轻处罚后在5年以下有期徒刑或者拘役档次量刑时，对应的罚金也只能在该档次所规定的2-20万元范围内判处，而不能仍在上一档规定的5-50万元（重合部分可以）内判处。
最后，为保证类案的协调性，针对同一罪名的罚金数额，最好设置一个能体现刑法遏制性、与违法所得相关联的固定比例，比如诈骗罪，可以设置以违法所得的1/5来判处罚金。当然，还要充分注重刑事政策，对当前严厉打击的犯罪，适当从重处罚，比如同样是诈骗罪，但对于电信诈骗类犯罪的罚金可以设置为违法所得的1/2。当然，对于如危险驾驶罪等没有违法所得的罪名，及违法所得无法查清的案件，可以考虑判处和主刑刑期保持正比例关系的金额，如危险驾驶罪的罚金可以按照拘役一个月、罚金3000元，主刑每增加一个月，罚金刑相应增加3000元来设置。总之，无论怎么设置，都要同一个标准，一视同仁。