诉讼财产保全错误的认定、损失的计算｜从一则最高院6600余万的赔偿案例来看
2012年，原云南保监局同意诚泰保险在云南试点诉讼财产保全责任保险（“诉责险”），自此诉责险面世。随着最高院和各地法院的政策支持，各保险公司纷纷推出诉责险产品，诉责险迎来了发展机遇，业务规模逐年增加。
由于诉责险毕竟兴起不久，保险公司直接被诉的案例尚不多见；加上诉责险的保险期间较长，风险的暴露存在一定的长尾效应。随着“长尾巴”的释放和业务规模的累加，未来诉责险的纠纷将增加。
本文，我们将回顾《最高人民法院公报》2018年第10期的一则诉讼财产保全损害责任纠纷的案例，最高院在该案中详细的阐述了保全错误的认定和多种保全财产的损失确定标准，所谓他山之石，本案具有很强的参考和研究价值。由于本案的篇幅极长，因此我们采用解构的方式，根据过错责任归责赔偿的四要件，分别从保全申请人的保全错误行为和主观过错、被申请人的损失和损失与错误保全行为之间存在因果关系这四个方面对案例进行拆解。
一、基础诉讼和诉讼财产保全情况
1. 基础诉讼情况
2008年4月，为解决青岛渝能负责开发建设的“青岛国际贸易中心”项目资金短缺问题，青岛渝能的3个股东重庆渝能、山东基德生态、中金实业向中铁公司向中铁公司转让其所持青岛渝能92%的股权，各方并签署《合作框架协议》。
随后，2008年4月和5月份，中金实业先后与中铁公司签署《补充协议》和《投资合作协议》，约定项目销售回款应首先偿还中铁公司投资的本金和投资收益（每年30%），中金实业公司有权回购中铁公司所持青岛渝能的全部股权，并约定了回购条件。之后，中铁公司开始介入青岛渝能公司，陆续投入和筹集资金，推动了项目的开发建设。
2011年1月，在青岛渝能对项目楼房销售价格策略方案进行审议时，在中金实业公司投了反对票（也是唯一一张反对票）的情况下，董事会按多数决通过方案。随后没几天，中金实业公司将中铁公司、青岛渝能公司、荣置地公司（项目楼房销售代理方）诉至山东省高院，主张行使股权回购权。
2011年9月，山东省高院作出（2011）鲁商初字第2号民事判决，以证据不足为由，判决驳回了中金实业公司的诉讼请求。中金实业公司向最高人民法院提起上诉，最高人民法院2012年3月15日（2011）民二终字第108号民事判决驳回了中金实业公司的上诉请求。
2. 诉讼财产保全情况
2011年1月，根据中金实业公司的申请，山东省高院对青岛渝能的财产进行了诉讼保全。中金豪运公司以在其名下的新都心世贸广场192号的房产提供担保。
2011年1月，该院对青岛渝能所开发建设的青岛国际贸易中心项目的土地使用权予以实际查封。为了解除该查封，保证项目的正常销售，青岛渝能公司从中铁公司筹措1.2亿元的存款作为担保，申请解除上述查封。2011年2月，该院作出民事裁定，解除了对青岛国际贸易中心项目土地使用权的查封，同时冻结了青岛渝能的1.2亿元存款。
2011年3月，青岛渝能取得了商品房预售许可证。2011年2月25日，中金实业公司将诉讼请求标的额增加至2.4亿元，继续申请对青岛渝能的财产保全，中金豪运继续以其相应价值房产提供担保。2011年3月2日，该院作出民事裁定，对青岛渝能的青岛国际贸易中心项目土地使用权进行查封。随后，该院对青岛国际贸易中心项目土地使用权进行了实际查封。
此后，中金实业公司又多次变更诉讼请求，申请增加财产保全的数额。截至2011年6月，中金实业公司最终将其主张的经济损失赔偿数额提高到4.8亿元。在中金豪运公司的担保支持下，2011年9月，该院作出民事裁定，将青岛渝能公司财产保全的限额提高到3.9亿元。
中金实业公司败诉后，2012年4月，根据中铁公司和青岛渝能的申请，山东省高院作出民事裁定，解除了对青岛渝能青岛国际贸易中心项目土地使用权的查封，解除了对青岛渝能公司在中国银行股份有限公司山东省分行账户23×××56的冻结。
二、错误保全行为的认定
我们梳理本案发现，最高院并未简单的将败诉作为错误保全行为的认定，而是以“主客观相一致”的原则，将错误保全行为从“基础诉讼行为合理性”和“诉讼财产保全适当性”两个方面着手分析，并从中挖掘暗藏的申请保全人的主观态度，从而认定是否构成“保全错误”。
1. 基础诉讼缺乏合理性
在诉讼财产保全责任损害赔偿案中，最高院认为中金公司提起的基础诉讼缺乏合理性：
按照《合作框架协议》《补充协议》《投资合作协议》的约定，中铁公司投资青岛渝能是为获得项目销售带来的收益，股权回购的前提也是中铁公司要已按约定比例获得正常经营期间的投资收益。根据最高院生效判决认定，案涉项目尚未进行销售，中铁公司在项目中的投资风险并未释放完毕，在案涉项目的建设、销售完成之前，中金实业公司不享有请求中铁公司立即实现约定股权回购条件的权利，并最终驳回了中金实业公司的全部诉讼请求。在中铁公司投资入股青岛渝能推动项目开发经营后尚未通过项目销售获得收益的情况下，中金实业公司以行使股权回购权为由，对中铁公司提起诉讼，并要求巨额赔偿，明显不符合双方在合同中关于股权回购的约定；中金实业公司在没有相应证据证明青岛渝能公司的经营行为明显损害公司利益的情况下，将青岛渝能列为共同被告，并要求青岛渝能公司停止项目任何形式的处置行为，缺乏事实基础。
2. 诉讼财产保全缺乏适当性
在诉讼财产保全责任损害赔偿案中，最高院认为中金实业公司的诉讼保全行为明显不适当：
中金实业公司的诉讼保全行为缺乏适当性。一方面，中金实业公司在可以通过冻结青岛渝能公司房屋销售账户以保护其实现股权回购后的利益的情况下，采取保全措施查封青岛渝能土地使用权，阻止了案涉项目的正常销售，其申请保全的对象和方式不适当。另一方面，在青岛渝能提供1.2亿元存款作为担保置换解封了项目土地使用权的情况下，中金实业公司为对抗青岛渝能的解封不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多时间处于被查封状态，该保全行为也明显不适当。
三、主观过错的认定（故意或重大过失）
在诉讼财产保全责任损害赔偿案中，最高院将诉讼财产保全责任的归责原则认定为过错责任原则，鉴于申请财产保全是当事人重要的诉讼权利，最高院将过错限定为故意或重大过失（并不包括一般过失），（2018）最高法民申2027号也持有这种观点，小编也认同此种观点：
侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。
在诉讼财产保全责任损害赔偿案中，由于最高院认为“基础诉讼行为不合理”和“诉讼财产保全不适当”，因此最终认定申请保全人具有主观过错。
四、被申请人损失的确定
在认定申请保全人构成“保全错误”后，接下来最高院便开始确定被申请人的损失，也就是侵权损害赔偿的金额。关于赔偿数额的确定，最高院的核心观点如下：
如系冻结资金，有合同等证据证明存在借贷利息损失的，应赔偿的实际损失为该合同约定的利息损失，但该利息损失与被冻结资金的银行利息之和不能超过民间借贷司法解释规定的年利率24%上限，否则，赔偿的资金利息损失参照中国人民银行同期贷款基准利率或民间借贷司法解释规定的年利率6%的标准确定。
若系查封房屋或其他存在市场价值变化的资产，如因被保全人未请求处分变现或请求不当未获准许的，被保全财产因市场变化产生的价值贬损风险由其自行承担，与申请财产保全行为没有直接的因果关系；如申请财产保全人阻碍被保全人行使处分权的，则被保全财产的价值贬损与申请保全人的行为有直接因果关系，申请保全人应赔偿的数额为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差以及开始时的价款对应的资金利息损失。
为财产保全提供的担保系司法担保，第三人在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。
1. 关于被冻结借款的利息损失
在诉讼财产保全责任损害赔偿案中，最高院观点如下：
本院认为，申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，必然造成相应的利息损失，申请保全人应当赔偿。被保全人提供证据证明该资金系向他人借贷或被冻结之前已签订合同借贷他人的，该利息损失为实际损失，但该利息损失加上被冻结资金的银行利息之和不应超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%上限；否则，被保全人的资金利息损失，可参照中国人民银行同期贷款基准利率，或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定。本案中，首先，青岛渝能提供1.2亿元换封案涉项目土地使用权后，中金实业公司却提高诉讼标的额及保全限额，青岛渝能公司申请解除资金冻结及人民法院审查作出裁定均需要相应的时间，中金实业公司、中金豪运公司关于青岛渝能未及时申请解除冻结存在过错的主张不能成立。其次，青岛渝能为解除案涉项目土地使用权的查封而从其股东中铁公司处借款1.2亿元，并不违反有关民间借贷的法律法规及司法解释的规定，中金实业公司、中金豪运公司主张因违法借贷而应予收缴缺乏法律依据。第三，青岛渝能作为房地产开发的企业，其巨额资金被冻结必然要产生相应的资金损失，在案涉合同中亦约定中铁公司每年要按青岛渝能公司实际占用投资总额的30%计算投资收益，中金实业公司、中金豪运公司关于没有损失及损失应为存款利息的上诉主张与事实不符。因此，一审判决根据青岛渝能公司的诉讼主张，按照中国人民银行同期贷款利率判处中金实业公司赔偿青岛渝能公司1.2亿元被冻结半年的资金利息损失351万元，并无不当。
2. 关于房地产项目延迟销售的损失
在诉讼财产保全责任损害赔偿案中，最高院观点如下：
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条规定，“财产保全期间，被保全人可以请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。”错误财产保全赔偿的是被保全人的实际损失，且该损失的发生与申请保全人的行为有直接的因果关系。被保全人依据前述司法解释规定有权选择对被保全财产是否处分，被保全人未请求或者其请求不当而未获人民法院准许的，被保全财产因市场变化而产生的价值贬损，系被保全人应自行承担的风险，与申请财产保全行为没有直接的因果关系。但申请保全人不同意被保全人自行处分的，则被保全人因不能行使处置权而发生的财产损失与申请保全人的行为有直接的因果关系，在财产保全错误时应由申请保全人承担相应的赔偿责任；被保全人的实际损失，应为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差，以及开始时的价款对应的资金利息损失。本案中，首先，青岛渝能公司筹措1.2亿元换封了案涉项目的土地使用权欲进行房屋销售，但中金实业公司不断增加诉讼请求标的额及查封限额，其错误财产保全行为阻却了青岛渝能公司的房屋销售，应赔偿青岛渝能公司在此期间遭受的实际损失，中金实业公司、中金豪运公司关于保全查封与房屋销售损失没有因果关系及青岛渝能公司怠于行使保全复议、未采取换封措施减少损失存在重大过错等上诉理由，均不能成立。其次，一审判决以青岛渝能公司全部销售额的10%为基数，并按同期银行贷款利率计算的利息，酌定为中金实业公司应赔偿的项目迟延销售损失，有相应的事实和法律依据。中金实业公司、中金豪运公司虽主张青岛市房产价格2011年以来持续上涨，但并未提供证据证明10%的项目房屋在查封结束时实际销售价款或市场价值与在查封开始时预计销售的价款之差，减去青岛渝能公司10%的项目房屋查封开始时预计销售的价款在错误保全查封期间的融资损失，大于一审判决酌定的房款利息损失，故中金实业公司、中金豪运公司关于青岛渝能公司房产推迟销售没有损失而不用赔偿的上诉主张亦不能成立。一审判决酌定中金实业公司赔偿青岛渝能公司项目迟延销售的利息损失63184624.35元并无不当，本院予以维持。
3. 关于财产保全担保方是否承担连带责任
在诉讼财产保全责任损害赔偿案中，最高院认为保全担保方不是共同侵权方，承担的是担保责任，本案是物保，在没有证据证明系连带责任保证的情况下，担保方也不承担连带责任保证。观点如下：
本院认为，为财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保。财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人。第三人提供担保的，对被保全人的损失，应当按照承诺承担相应的担保责任。本案中，首先，中金豪运公司在山东省高级人民法院（2011）鲁商初字第2号案中提供的担保，经该院审查接受后合法有效，中金豪运公司关于其担保因未经股东会决议而无效的上诉主张，缺乏法律依据。其次，基础诉讼中错误财产保全的行为主体是中金实业公司，而非中金豪运公司，中金豪运公司为中金实业公司提供保全担保，并不属于共同侵权行为。一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定认定中金豪运公司与中金实业公司构成共同侵权并承担连带赔偿责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。第三，中金豪运公司出具的三份《财产保全担保书》中明确表示以其名下都心世贸广场192号房产为中金实业公司的保全提供财产担保，如因财产保全不当给被保全人造成损失的，愿承担相应责任，故应在担保财产的价值范围内承担担保责任。中金豪运公司出具的担保书中没有承担无限连带责任的意思表示，青岛渝能公司关于中金豪运公司应按照担保书承诺而承担连带责任的主张与事实不符。