刑法侵犯知识产权罪系列解读之二：销售假冒注册商标的商品罪
作者：黄熊律师，北京京师律师事务所律师
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销售假冒注册商标的商品罪
《中华人民共和国刑法》第214条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
此条规定的是“销售假冒注册商标的商品罪”，下面对该罪的各要素进行分析。
一、关于“明知”
如何确定“销售明知是假冒注册商标的商品”中何为“明知”？
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
从该司法解释中可以看出，前三项均为“确知”，即有证据表明行为人确切地知道所销售的商品假冒他人的注册商标，但值得特别注意的是，在第（四）项中，除“知道”外，还规定“应当知道”，“应当知道”是一种推定，即在没有客观证据能够直接印证行为人的主观状态的情况下，借助经验和逻辑推理对行为的主观进行评价，这种评价应综合全案证据，包括行为人的从业背景、销售习惯等因素。在如下的情形下，可以作“应当知道”的推定：
（1）行为人曾被有关部门或者消费者告知所销售的是假冒注册商标的商品的；
（2）销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的；
（3）从非正常渠道取得商品后销售的；
（4）根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的；
（5）其他能够推定行为人知道的情形。
在理解上述“应当知道”时，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条的规定，也可作参考：根据刑法第214条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：
（1）以明显低于市场价格进货的；
（2）以明显低于市场价格销售的；
（3）销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；
（4）其他可以认定为明知的情形。
二、关于“销售金额”较大、巨大
1、何为销售金额数额较大、巨大？
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第214条规定的数额较大；销售金额在25万元以上的，属于刑法第214条规定的数额巨大。
销售金额数额较大是犯罪构成要素，但是在销售数额未达到上述数额要求，该如何处理呢？
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第214条规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的；
销售注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
综合上述情况，可以划分为如下几种情形：
（1）全部已销售；
A、销售金额5万元以上25万元以下，判处三年以下有期徒刑或拘役；
B、销售金额25万元以上，判处三年以上七年以下有期徒刑。
（2）全部未销售
A、货值金额在15万元以上25万元以下，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，判处三年以下有期徒刑或拘役；
B、货值金额在25万元以上，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，判处三年以上七年以下有期徒刑。
（3）既有销售的商品，也有未销售的商品
A、销售金额不足5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上（未销售部分不足15万元），以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，判处三年以下有期徒刑或拘役；
B、销售金额不足5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计15万元以上（未销售部分在15万元以上25万元以下），以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，从重判处三年以下有期徒刑或拘役；
C、销售金额不足5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计15万元以上（未销售部分在以上25万元以上），以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，从重判处七年以下有期徒刑；
D、销售金额5万元以上25万元以下，未销售的货值金额在15万元以上25万元以下，在三年以下有期徒刑或拘役幅度内从重处罚；
E、销售金额5万元以上25万元以下，未销售的货值金额在25万元以上，在三年以上七年以下有期徒刑幅度内从重处罚；
F、销售金额25万元以上，未销售的货值金额在15万元以上25万元以下，在三年以上七年以下有期徒刑幅度内从重处罚；
G、销售金额25万元以上，未销售的货值金额在25万元以上，在三年以上七年以下有期徒刑幅度内从重处罚。
2、何为“销售金额”？
在上述论述中，出现了销售金额、货值金额的概念，那么什么是销售金额、货值金额呢？
对于销售金额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。“所得”，是指行为人销售侵权产品后实际获得的利益，“应得”，是指销售侵权产品后尚未实际收到货款的情况。需要注意的是，在销售金额的概念中，明确规定销售假冒注册商标的商品“后”所得应得的全部违法收入，那么其必然不包含未销售部分货品的金额，实际上，既然未销售，也无法确定其“销售金额”，销售金额的概念中不包含“货值金额”，也不包含未销售但会被错误按照销售的价值衡量未销售得到的金额。
对于货值金额，相关法律和司法解释并未规定。是否可以适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条中规定的“非法经营额”的概念和计算方法，存在不同的认识。有人认为，尽管货值金额与“非法经营数额”在表述上存在差异，但非法经营数额应是行为人在非法经营活动中涉案商品的总体数额，因而包含销售金额，且上述司法解释第12条是针对“知识产权犯罪”，销售假冒注册商标的商品罪属于该类犯罪的七罪之一，理应适用“非法经营数额”的概念和计算方法。但笔者认为，此两点存在逻辑和事实上的问题，既然非法经营数额包含销售金额，那自然不能将销售数额等同于非法经营数额。对于其第二点理由，实际上忽略了司法解释背景因素。刑法第214条中明确规定的是“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的”，即从字面而言，主要针对的是“销售”行为进行的法律规制，但是随着经济社会的发展，为遏制日益猖獗的知识产权违法犯罪，才在2011年1月10日出台《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，并在其第8条中提出“货值金额”的概念，这表明，在2004年12月8日出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，并未将“销售”概念扩展到“未销售”，其第12条中的非法经营数额自然也不可能“预料”到“货值金额”的出现。此外，出现在后的司法解释也并未直接选用“非法经营数额”的概念，而是重新引入“货值金额”的概念，可见在后制定司法解释时并没有将“非法经营数额”与“货值金额”等同的意思。
既然货值金额不等同于非法经营数额的概念，那么其本身所指是什么呢？笔者认为，非法经营数额在计算假冒注册商标的商品时，无论是对于已销售的侵权产品按照销售价格计算，还是未销售的侵权产品按照标价、实际销售平均价格计算、市场中间价格计算，都包含了适当的利润在里面，而货值金额是所述“假冒注册商标的商品”这一货物“所值”的金额，所值金额未必包含利润，近乎于该假冒注册商标的商品的生产成本价格，这样理解才有可能更好的区别已销售的货品在社会危害性上与未销售商品之间的区别。
3、“未销售”假冒注册商标的商品是否可以入罪？
根据《中华人民共和国刑法》第214条对“销售假冒注册商标的商品罪”罪状的描述，当是“销售”行为实施完毕（犯罪既遂）或者已着手实施销售行为（犯罪未遂），即“销售”行为实施完毕或者着手实施销售是“入罪”标准，罪与非罪的界线，未着手实施销售行为的“未销售”当在本罪之外，已着手实施销售或销售完毕则入本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第70条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
一是销售金额在5万元以上的；
二是尚未销售，货值金额在15万元以上的；
三是销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。
由此，即便没有进行销售行为，仍可能入罪，只不过构成未遂而已。但是，笔者认为，实务中要注意区分是“已着手”的“未销售”，还是“未着手”的“未销售”，后者不应当构成犯罪（未遂）。
三、关于刑罚
1、关于刑罚种类及刑期
根据《中华人民共和国刑法》第214条规定，本罪具有“两档四刑”，即处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以及处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，具体而言包括如下几种刑罚：
（1）处三年以下有期徒刑，并处罚金；
（2）处拘役，并处罚金；
（3）单处罚金；
（4）处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2、关于适用实刑或缓刑
鉴于知识产权犯罪的特殊性，在适用实刑和缓刑上与其他领域的犯罪，存在一定的区别。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3条规定，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：
（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
3、关于罚金的数额
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条规定，应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。需要注意的是，这里规定了“两种标准”，对于共同犯罪中，对于不同被告人是否可适用不同罚金计算标准呢？有案例认为：一般而言，非法经营数额标准要重于违法所得的标准，法院在判处罚金时，对共同犯罪中不同被告人若均适用同一标准量刑畸轻畸重时，可以根据不同被告人在共同犯罪中的地位、分工、所起的作用、违法所得的多少等具体情节，适用不同的标准确定罚金数额。
4、关于共犯、数罪与竞合犯等问题
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、存储、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。但需要注意的是，在销售假冒注册商标的商品罪中，行为人仅仅明知是假冒注册商标的商品而销售，并不必然与假冒注册商标的犯罪人构成共同犯罪，还需要考虑行为人是否与假冒注册商标的犯罪人预先通谋，是否分工合作等因素。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。原因在于，在情形之下，行为人仅实施了一个销售行为，成立一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，当从一重罪论处。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定，实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。由此可见，销售假冒注册商标的商品罪的行为主体，只能是假冒注册商标的行为人以外的其他自然人或单位。但是，该结论仅就同一商品而言，如果行为人实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第214条的规定，以销售假冒注册商标罪定罪处罚。