建筑企业工程项目招投标如何建设合规管理体系？（上）｜iLaw
建筑企业工程项目招投标如何建设合规管理体系？（上）｜iLaw
企业合规管理体系是企业基于合规风险防控（包括防控民事纠纷风险、行政处罚风险、刑事追究风险），按照“事前防范、事中监督、事后应对”的思维框架建立企业内部管理机制，进行动态化企业规范管理的公司治理方式。
近年来，我国通过修改立法和密集出台规范性文件的方式，推动行政机关和人民检察院积极开展行政和解、合规不起诉、暂缓起诉的改革试验，以期通过行政监管激励和刑法激励措施，推进各行业企业建立有效的合规管理体系，从而营造良好的营商环境。
建筑业是我国国民经济的支柱产业，因此建筑企业建立合规管理体系进行公司治理尤为重要。由于不在少数的建筑企业一贯粗放管理，实施的工程建设项目所涉纠纷案例多种多样层出不穷，对于管理的升级需求日益凸显。
鉴于工程建设从立项到项目结算各个环节所涉及的法律法规等规范性文件纷繁复杂，建筑企业可逐一对工程建设项目的招投标、建设工程专业分包或内部承包方式、合同管理、施工过程（含用工管理、工期管理）、工程质量管理和工程款结算的不同阶段，进行有针对性的专项合规管理，进而逐步实现企业全面合规管理体系建设。本文简要阐述建筑企业如何建立工程建设项目招投标合规管理体系。
工程建设项目招标现状及专项合规的意义
经案例检索发现，在《招标投标法》和《招标投标法实施条例》实施后，“建设单位不按规定招标发包、采用各种方式规避招标”、“招标人和投标人串通投标”、“投标人串通投标”、“制造虚假业绩承诺”、“控制评标”、“借名投标”、“阴阳合同”等违法违规行为屡屡发生。这凸显出大部分建筑企业目前仍倾向于“利润最大化”追求目标，而漠视法律风险，抱着违法侥幸心理，轻视企业合规经营的重要性。
针对工程建设项目招投标违法违规乱象，国务院办公厅在2017年2月21日下发《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》；
国家发展和改革委员会办公厅、工业和信息化部办公厅、住房和城乡建设部办公厅、交通运输部办公厅、水利部办公厅于2019年8月20日联合发布《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》；
江苏省住房和城乡建设厅和海南省住房和城乡建设厅也分别于2020年8月31日、2021年5月印发《关于印发深化房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革意见的通知》（苏建规字〔2020〕6号）、《关于进一步加强建设工程招投标管理工作的通知》（征求意见稿），旨在深化建设工程项目招标投标监管、强调落实招标人主体责任、强化信用评价系统建设、加强招标投标事中事后监管，以构建公平竞争的招投标环境。
除了建筑业监管部门相继出台规范性意见要求建筑企业实现项目招投标合规；最高人民检察院在2021年6月3日举办的“依法督促涉案企业合规管理，将严管厚爱落到实处”新闻发布会上，发布了企业合规改革试点典型案例「新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件」，由检察院对涉案企业发出检察建议，要求企业围绕所涉罪名及相关领域开展合规建设，并对合规建设情况进行跟踪监督，最后举办检察建议落实情况公开回复会 ，对合规建设情况进行验收，从源头上避免再发生类似违法犯罪问题。
在合规建设过程中，涉案企业缴纳行政罚款，并对公司监事会作出人事调整，完善公司重大法务风险防控机制，此后，涉案企业被不起诉。该案例反映出检察院也在检察实践中，通过刑事激励方式积极推动企业建立合规管理体系。
由此可见，工程建设项目招投标建立合规管理体系，是监管要求，也是企业减少和预防犯罪、争取免于行政处罚和刑事追责的有效方式。
建立合规规范库与识别合规义务
1.企业应当建立工程建设项目招投标合规规范库
合规规范规定企业应履行的合规义务，是企业制订合规管理制度的依据。根据《招标投标法》第三条和《招标投标法实施条例》第二条的规定，工程建设项目招投标为境内工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。
因此，境内工程建设项目招投标合规规范的梳理汇总方式，应分别就“工程勘察、工程设计、工程施工、工程监理、与工程建设有关的设备和材料采购”五大类别，基于“招标-投标—开标—评标-中标-签订书面合同”的流程，按照法律、行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释、行业监管规则、行政许可和授权、行业准则、强制性标准、法院判决、商业惯例、道德规范以及企业内部关于项目招投标的规章制度（包括但不限于章程、股东决议、管理层决议、董事会决议和内部规章制度）的层级，通过诸如Alpha等法律检索工具进行梳理汇总，并形成企业项目招投标合规规范库。由于建设工程招投标合规文件众多，限于篇幅原因，本文不对具体合规规范进行汇总罗列。
2.企业应当识别工程建设项目招投标合规义务
合规义务来源于合规规范，因此合规义务的识别应当以合规规范为基础。根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》的规定，工程建设项目分为依法必须招标的工程建设项目和非依法必须招标的工程建设项目两类。
无论是依法必须招标的项目，还是非依法必须招标的项目，工程建设方只要依法定或自主选择通过招投标方式确定承包方，项目的招投标程序、招投标义务就应当严格执行招投标合规规范（包括但不限于《招标投标法》《招标投标法实施条例》）。当然，两者在部分程序规定和法律责任上存在差异，诸如《招标投标法》第六、十二、十六、二十四、三十七、四十二、四十七、五十二、五十四、五十五、五十七、六十四条仅适用于依法必须招标的项目。
基于上述情况，建议建筑企业在进行招投标合规义务梳理时，应当就两类不同的项目类型进行区分，分别针对招标行为和投标行为，甄别应遵守的合规义务（特别要强调强制性和禁止性合规义务），并制定合规义务清单。示例：
3.企业应当将合规义务内化为招投标行为准则和企业合规管理指南
在识别了合规义务的基础上，建筑企业应当制订招投标行为准则和指南。由于招投标行为是一个过程性活动且招标行为和投标行为所涉规范性要求有所不同，因此建议企业在制订行为准则时，按照“招标-投标-开标-评标-中标-签署书面合同”的流程，从程序性行为准则和实体性行为准则两个方面，分别就招标行为和投标行为制定行为制定行为准则。
a. 程序性行为准则
①招标行为的程序性行为准则主要包括以下几个方面：
②投标行为的程序性行为准则主要包括以下几个方面：
b.实体性行为准则
在制订实体性招投标行为准则时，应当将法律强制性规定和禁止性规定，特别是将合规规范所规定的、涉及违法违规行为将导致建筑企业被吊销营业执照或刑事追责的行为（诸如串通投标罪）内化为企业内部规章制度的禁止性规定，以此为企业人员进行招标行为、投标行为的“红线”。
经梳理主要合规规范，应当在招投标行为准则和合规指南中明确的红线主要为以下内容。
①招标行为的实体性行为准则主要包括以下几个方面：
②投标行为的实体性行为准则主要包括以下几个方面：
当然，上述几份表格中的具体行为表现方式，应当结合合规规范、各企业经营特点和相关案例进行细化和完善。
制定诚信廉政合规方针不可或缺
涉嫌行政处罚乃至刑事追责的串通投标行为；制造虚假业绩承诺、借名投标等名义骗取投标的违法违规招投标行为，其本质都是招投标主体违背诚信的行为。从检察院公布的合规不起诉案例可见，企业为避免遭受刑事追责，应当对串通投标、骗取投标等违背诚信的行为承诺予以禁止。因此，建筑企业在建立合规管理体系中，制订诚信廉政合规方针是招投标合规管理体系的基础文件。
首先，在合规宣言中，企业应当进行原则性规定包括：
①企业要明确禁止实施欺诈、商业贿赂、共谋、串通投标等违背诚信的行为是公司、②股东、董事、高级管理人员和全体员工的合规职责；
③企业要明确上述主体违反诚信合规职责后会受到相应的处罚；
④企业要明确要求股东、董事、高级管理人员和全体员工均充分知晓合规方针并予以签署。
其次，针对诚信合规方针的具体内容，企业可从防范企业自身违规风险和防范合作方违规风险两个方面，分别从以下几个方面进行规定：
1.防范企业自身违规风险的措施
①对员工进行背景调查，避免招聘有失信记录的员工；
②限制与主管相关业务的行政监管部门人员及相关主体建立劳动合同或者其他交易关系；
③合理控制招待费、对费用标准和礼品形式等内容进行规定，以免其对商业交易产生不当影响；
④明确要求公司、董事、监事、高级管理人员和全体员工均不得在招投标过程中实施违背招标行为准则、投标行为准则的行为；
⑤合理记录各项合规工作，包括前述支付款项；
⑥配置财务审计措施，发现和预防腐败、欺诈、共谋、胁迫等不当行为；
⑦明确违反诚信合规义务的后果，诸如解除劳动合同等。
2.防范合作方违规风险的措施
在合规领域，企业仅仅做到独善其身还不够，企业还应当确保合作方等商业伙伴防控不当行为。因此，在招投标诚信合规方针中，要明确：
①企业在合作前将对潜在商业伙伴进行尽职调查，避免与违规风险较高的主体发生业务关联；
②将企业合规要求告知商业伙伴，同时要求商业伙伴遵守商业伙伴自身合规要求或者鼓励其建立合规体系；
③完整记录双方的业务往来；
④确保向商业伙伴的支付价格公允、渠道合法，以及监督企业和业务伙伴履行合同的情况等；
⑤建立合作伙伴诚信评价信息库，将存在不诚信的合作方、有行贿犯罪记录、拖欠工人工资、失信被执行人的主体纳入合作方黑名单。
当然，由于招标行为和投标行为的特征有所不同，建议贵司在制定合规宣言时，除了上述原则意见外，还需要结合企业或同行业企业过往发生的案例情况，予以完善。
作者介绍：
刁成路，来自iLAW合规联盟——邗江分院，北京市高朋（扬州）律师事务所主任，苏州大学法律硕士，现任省法学会行政法学研究会理事、省律师协会行政法业务委员会委员和扬州仲裁委员会仲裁员等职务。长期担任政府部门和重点骨干企业、外资企业的法律顾问，带领的团队主要服务于政府法律顾问、建筑房地产法务、公司法务及刑事辩护业务。
范晓焓，北京市高朋（扬州）律师事务所建筑房地产法务团队副主任，西南政法大学法律硕士。擅长领域为公司商事、建设工程施工合同纠纷等争议解决。为诸多投融资项目提供法律服务，对投融资、房地产和建筑等领域的诉讼与仲裁有丰富实务经验。
责任编辑：鼎元 | 专栏编辑：希希