亿诚律师 | 有限责任公司小股东经营决策权受侵害时的诉讼救济路径
「 内容提要 」
《公司法司法解释四》规定了股东会决议瑕疵情况下的诉讼救济路径。然而，通过上述路径获得救济的前提在于召开了股东会，实践中更多的情况是，本应由股东会决策的事项由公司董事会或经营层直接决策实施，而不召开股东会；或者大股东拒不配合召开股东会作出决议，而直接指使董事会或经营层实施属于股东会决策范围内的行为。此时，股东会决议效力之诉因无诉讼标的而无法提起，但上述情形又显然侵犯了小股东的经营决策权，此时小股东应如何通过诉讼获得救济，是本文希望探讨的问题。
案由的确定
我们知道，人民法院在立案时均要求对应具体案由，以帮助当事人及承办法官理对法律纠纷进行初步判断。我们注意到，《民事案件案由规定》（法[2011]42号修正）中，二级案由“与公司有关的纠纷”下共有25个三级案由，其中涉及股东的“有名”权利包括显名权、优先认购权、知情权、收购请求权、处分权、盈余分配请求权等。当股东的上述权利受侵害时，可以直接提起对应案由的诉讼以主张权利；除此以外，股东剩余权利（如决策权）受侵害时，所提起的诉讼似乎只能纳入“损害股东利益责任纠纷”这一案由之下。
“损害股东利益责任纠纷”系从《民事案件案由规定》（法发[2008]11号）中的“董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷”演变而来。根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》一书的解释，“董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷”针对的仅仅是《公司法》第152条的情形，对于大股东损害小股东利益的情形，2008版《民事案件案由规定》并无对应案由。因此，2011年修正时，删除了对于损害股东利益的主体限制，直接变成“损害股东利益责任纠纷”，则题述情形可对应至该案由之下。
诉讼当事人的确定
（一）原告的选择
之所以会涉及原告选择的问题，在于题述情形涉及的另一关键问题，大股东未经股东会决议直接指使董事会或经营层实施属于股东会决策范围内的行为，究竟损害公司利益还是直接损害股东利益？这一问题将在下文讨论。
如果认为直接损害公司利益、间接损害股东利益，根据《公司法》第151条的规定，应当首先履行书面请求监事会或监事提起诉讼的程序。如监事会或监事提起诉讼，根据《公司法司法解释四》第23条的规定，应当以公司为原告；如果监事会或监事不提起诉讼，则由股东直接提起诉讼，根据《公司法司法解释四》第24条的规定，应以股东为原告，列公司为第三人。
如果认为直接损害股东利益，则根据《民法总则》第120条和《侵权责任法》第3条的规定，以被侵权人即股东为原告。
（二）被告的选择
被告的选择理论上不应存在困难，“损害股东利益责任纠纷”既属侵权纠纷的一种，则应当以侵权人为被告。然而，此种情形下，侵权人的确定为一难题。
现代公司治理实行所有权和经营权相分离的制度。因此，公司的经营行为应视为经营层的行为，则理论上，实际侵权人为公司经营层，应当以公司经营层为被告。但落实到具体案件中，又会产生以下实际问题：
1、公司经营层包括董事、监事、高级管理人员，其中“高级管理人员”根据《公司法》第216条的规定又包括经理、副经理、财务负责人及公司章程规定的其他人员。则，被告应具体罗列经营层具体人员还是直接列“公司经营层”？如果罗列经营层具体人员，有被认定为劳动争议的风险；如果直接列“公司经营层”，则“公司经营层”并非法律主体，无法独立承担侵权责任。
2、当经营层系基于董事会决议从事侵权行为时，经营层则系履行职务行为。此种情况下，应以董事会成员还是董事会作为被告？如以董事会成员为被告，但侵权行为系董事会决议作出，并非个人责任；如以董事会为被告，但董事会为公司内部机构，同样不具有承担法律责任的能力。
3、能否将大股东作为被告？
实践中，经营层不经股东会决议从事侵权行为一般均由股东矛盾导致。单纯起诉经营层并不解决问题，如能将大股东一并拉入诉讼，才能实现小股东的诉求。但将大股东作为被告，需要存在请求权基础，此种情形下，大股东与经营层系作为共同侵权责任主体，则应有大股东共同侵权的证据。毕竟，经营层并非大股东直接任命，而是通过股东会决议选举和任命，仅仅基于经营层系大股东推荐，恐难以认定共同侵权。
本文仅提出上述需考虑的问题，具体应根据案件的实际情况考虑确定。
请求权基础
（一）三种特殊情形
《公司法》第148条规定了董事、高级管理人员的忠实义务，其中，第一款第（三）、（四）、（五）项分别规定了，董事、高管未经股东会同意“不得出借公司资金或以公司财产对外担保”、“不得与公司关联交易”、“不得与公司同业竞争”。在发生这三种情形时，《公司法》第148条可称为直接的请求权基础，同时，此种情形下公司在诉讼请求中可直接行使“归入权”。
（二）其他情形
其他情形因非公司纠纷的典型情形而未获相关规定的专门调整，则请求权基础仍应回到《公司法》及公司章程：
1、《公司法》第37条规定了股东会的十一项职权，该规定可作为请求权基础之一；
2、《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东可向人民法院提起诉讼，该规定也可作为对应情形下的股东请求权基础。
3、公司章程中如有关于股东会职权及小股东权益保护的相关规定，也可成为请求权基础。
关键问题
（一）究竟损害公司利益还是直接损害股东利益？
特别说明，如果经营层从事的侵权行为系与《公司法》第148条类似，直接侵害公司利益，不在本文讨论的范围。本文讨论的情形为，经营层从事的行为表面上并未损害公司利益，甚至最终可能对公司有利，此时未经股东会决议，是否损害股东的决策权？
从理论上来说，就职权范围内的事项进行决策是股东会的职权。因此，经营层未经股东会决议直接从事侵权行为，直接侵犯的首先应为公司股东会的决策权，进而才涉及股东参加股东会及对股东会决议事项表决的权利。但是，股东会本身仅仅为一种内部治理结构，并非独立的民事主体，不享有民事权利，从这一意义上，决策权应当穿透至由参加股东会的股东本身享有。因此，笔者认为题述情形直接损害了股东的利益。
（二）关于股东会决策范围的界定
《公司法》第37条规定了股东会的职权，实践中，很多公司章程均以此作为模板。在股东会职权中，最容易产生争议的是“经营行为”和“投资行为”的区分。如经营层的行为被认定为“经营行为”，则不属于股东会职权，不会侵害股东的决策权；反之，则构成对股东利益的侵害。一般情况下，新增对外投资即“投资行为”，维持日常经营即“经营行为”，不难区分。但在特殊情况下，如购买用于经营的不动产、生产线更新换代等，区分存在一定的困难。这种情况下，笔者认为，考虑到公司经营层的权利本身来源于股东会，因此，不宜扩大经营层的权利范围，特别是在经营层职权不明的情况下，应当作出对股东有利的认定，以保护股东利益。当然，最好的做法还是防患于未然，在制定公司章程时即对股东会、董事会、高级管理人员的职权范围进行明确约定。