《民法典》施行后不动产抵押登记的变化
2021年1月1日，《民法典》正式施行。与之同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）发布实施。同年4月6日，自然资源部印发了《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（以下简称“54号文”）。《民法典》及其相关司法解释、政策文件对不动产抵押登记的实体和程序规则作出了一些新规定、新要求，主要涉及抵押登记的情形、规则、内容和效力的变化。
不动产抵押登记情形变化
哪些不动产可以抵押，哪些不可以抵押，这方面的变化主要是两个。一是耕地、林地、草地等土地经营权抵押的，可以办理不动产抵押登记，而不能以其土地承包经营权进行抵押。二是学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等为公益目的成立的非营利法人不能以其教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施抵押，但能够以除此之外的其他不动产抵押；登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等能够以其不动产进行抵押。
不动产抵押登记规则变化
以前抵押人不能转让抵押的不动产，即不允许不动产带着抵押负担转移。《民法典》施行后，承认抵押权的追及效力，允许抵押人转让抵押的不动产。但是，为了平衡抵押权人和抵押人的利益、稳定预期，《民法典》第406条规定当事人可以就抵押财产能否转让进行约定。《担保制度解释》第43条规定禁止或者限制转让抵押财产的约定可以进行登记，登记约定后违反约定转让抵押财产的，不发生物权效力。据此，54号文修改了登记簿，在“抵押权登记信息”页增加 “是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏目（以下简称“约定栏”）。要求登记机构根据当事人的申请在登记簿约定栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，由受让人、抵押人和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，由受让人、抵押人共同申请转移登记。约定情况发生变化的，可以办理变更登记。
这是不动产抵押登记规则的一个重大变化，必须全面准确把握。一是充分认识“禁止或限制转让抵押不动产的约定”（以下简称“禁限约定”）具有登记能力是法律所赋予的，依据当事人申请记载该约定是依法登记原则的内在要求。该约定一旦记载，则具有对抗效力。二是记载“禁限约定”重点在于该约定是否存在，约定的具体内容在所不问，约定情况的变化也只关注“是”与“否”的变化。三是抵押权人参与抵押不动产的转让，实际是利益第三方参与登记申请，这是对传统的权利方、义务方共同申请登记规则的创新，需要在登记申请表中增加第三方申请人栏目或者记载第三方申请人信息。四是转让抵押不动产后，抵押人将随之发生变更，抵押人变更登记可以与抵押不动产转移登记同步开展，实现信息关联变更。五是抵押预告登记时，抵押合同已经签订，且抵押预告登记转为抵押权登记一般随着主权利 “预转现”同时进行。因此，在办理抵押预告登记，需要记载是否存在“禁限约定”，这样在转为正式抵押登记时，该内容能够予以转载。
另外，还需注意：第一，对于抵押权已登记的抵押财产清偿顺序，《民法典》第414条删除了“抵押登记顺序相同”的情形，这就要求登记机构精确记载抵押登记时间，有需要的可具体到时、分、秒，避免因登记时间相同而带来清偿顺序的判断问题。第二，《民法典》保留了登记机构不得对不动产进行评估的规定，同时删除了原《担保法》“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的规定，说明登记机构对“超额抵押”无审查之必要。
不动产抵押登记内容变化
不动产抵押登记内容的变化直接反映在登记簿的修改上，除增加记载“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”外，主要有两个修改，一是增加“担保范围”；二是“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目。
法律上的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等6项。不动产抵押不转移占有，不存在保管担保财产费用。因此，法定的担保范围只有5项。当然，当事人另有约定的，依其约定。
实践中，在合同中约定担保范围的较为普遍。原来登记簿没有设立担保范围的专门栏目，只是在附记栏中记载。这样存在两方面问题：一是有的地方记载，有的地方不记载，导致合同约定和登记簿记载不一致，为抵押权实现带来困扰；二是有的不记载具体范围，只笼统填写“详见合同”，而合同属于登记原始材料，除了权利人，其他人无法查询，因而减弱了登记簿的公示作用。因此，登记簿修改时，增加了担保范围栏目，作为一般抵押和最高额抵押登簿的必填项目。填写时，可以按照法定的5项内容，设置勾选方式。在办理抵押预告登记时，记载担保范围，也是为了在转为正式抵押登记时，该内容能够予以转载。
不动产抵押分为一般抵押和最高额抵押，一般抵押的主债权数额是确定的，最高额抵押一般决算前具体担保数额无法确定。实践中，最高债权额是“本金最高额”还是“债权最高额”，是以登记为准还是以合同为准，都不明确。原来的登记簿中将最高债权数额与被担保主债权数额置于一栏，采取与一般抵押相同的处理方式，最高债权数额记载最高额抵押的主债权数额，同时记载担保范围。但是，《担保制度解释》第15条规定，“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”据此，新登记簿将“最高债权数额”修改为“最高债权额”，并从一般抵押的被担保主债权数额栏目独立出来；在记载担保范围的基础上，最高债权额填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额，以与司法解释一致。
不动产抵押登记效力变化
不动产抵押登记后才发生法律效力，这一点是不变的。根据《担保制度解释》，其效力变化主要涉及部分抵押登记业务。
一是在建建筑物的抵押只能是土地上已有的建筑物或者正在建造的已完成部分建筑物，原来有的地方依据原担保法司法解释，以依法获准尚未建造的建筑物抵押的，法律不予支持。在建建筑物抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分，不能及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。二是明确了抵押预告登记的顺位保全和破产别除效力。办理抵押预告登记后，房屋所有权已经首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，抵押权自预告登记之日起设立。在破产程序中，抵押不动产属于破产财产的，抵押预告登记的权利人可以依法就抵押不动产优先受偿，但仅限于抵押不动产的价值范围而非抵押担保范围。
作者单位：自然资源部不动产登记中心
《中国不动产》2021年第6期
i自然全媒体
编辑：马康
供图：马康
审定：李军晶
以上文章不代表本官微观点
仅供参考
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