论高空抛坠物侵权案件中公安机关的调查权*
城市化进程的加快与高层建筑的普遍化导致高空抛物坠物侵权事件频发,并威胁到人们“头顶上的安全”。①2019年8月23日,在中国法学会组织召开的高空抛物坠物法治工作座谈会上,最高人民法院研究室副主任吴兆祥介绍,2016年到2018年,全国法院审结的高空抛物坠物的民事案件有1200多件,其中有近三成造成了人身损害;受理的31件刑事案件中,有五成造成了被害人的死亡。对此,一方面法学界从民事救济和侵权损害赔偿的角度出发,针对侵权人难确定这一核心难题建议赋予公安机关调查权；另一方面,在立法上,《中华人民共和国民法典》(以下简称：《民法典》)第1254条第3款(以下简称：调查权条款)规定,发生高空抛坠物侵权案件的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人,②尽管《民法典》第1254条第3款采用了“公安等机关”之表述,但公安机关无疑是主要机关,本文以“公安机关”取代“公安等机关”。同时,从刑罚和维护公共安全的角度出发新设高空抛物罪,《刑法修正案(十一)》规定,情节严重的高空抛物行为构成犯罪,最高可处一年有期徒刑。对于后一种情形而言,公安机关需要行使刑事侦查权,查清犯罪嫌疑人并移送检察院审查起诉。由此可见,两种调查权在一定情形下存在重合,实践中亦不乏将高空抛物侵权案件按照刑事案件处理的案例。不过,《民法典》中的调查权并不因此被刑事侦查权所覆盖：其一,我国《刑法》并不规制高空坠物行为,而《民法典》的规制对象既包括高空抛物侵权案件,也包括高空坠物侵权案件；其二,单就高空抛物行为而言,刑法视野下的调查对象是犯罪嫌疑人即高空抛物行为人,《民法典》调查权条款中的调查权(以下称：该调查权)作用范围是责任人,后者既可能是侵权人(高空抛物行为人),在难以确定侵权人场合也可能是侵权人以外的可能加害人；其三,高空抛物入罪本身在刑法学界尚存争议,③如刘宪权教授主张,高空抛物罪属于典型的轻罪立法,违反了刑法的谦抑性原则,完全可以由民事、行政手段进行规制。参见刘宪权、陆一敏:《〈 刑法修正案(十一)〉 的解读与反思》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021 年第1 期。“情节严重”的判断也存在极大的不确定性,高空抛物侵权与否则相对确定。因此,对于高空抛坠物侵权案件来说,刑事侦查权无法彻底取代《民法典》中的调查权,后者的法律属性、与刑事侦查权的竞合等适用问题仍有单独讨论的必要。与此同时,调查权条款是关于公安机关在民事案件中承担公法义务的强制性规范,其在传统公私法二元论的语境之下是否具备正当性不无疑问。有学者即主张,“对有关机关执法义务的管理性规范不宜规定在民法典之中”。④孟祥沛:《连坐恶法岂能死灰复燃——论〈 侵权责任法〉 第87 条及民法典编纂中的高空抛物责任》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2020 年第3 期。对此,笔者将基于与刑事侦查权乃至治安调查权的对比,对调查权条款中的调查权进行法律定性,并在此基础上论证其正当性,进而对调查权条款具体适用中面临的问题展开分析。
气缸套虽然结构简单，但却是柴油机的重要零件。气缸套的上部分是柴油机的燃烧室，下半部分是活塞做功场所，需要承受高压、高温、侧向力及摩擦力的作用。气缸套的外部与冷却水相接触，容易受到穴蚀与腐蚀作用。气缸套的工作环境复杂，容易受到损害，出现磨损、断裂等故障，影响柴油机的动力，最终导致无法工作。
一、高空抛坠物侵权案件中调查权的法律属性
该调查权虽由典型的私法《民法典》得以规定,但其并不属于私权利范畴,而是一种典型的国家公权力。该调查权应当被定性为侵权调查权,是《民法典》为公安机关创设的新型调查权,有别于公安机关原有的治安调查权和刑事侦查权。
(一)高空抛坠物侵权案件中调查权的性质分析
1.国家公权力属性
公权和私权的划分最早由古罗马法学家乌尓比安提出,至今依然是法权最基本也是最经典的分类方式。私权利为“存于私人相互间的权利”,⑤[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003 年版,第158 页。以满足个人需要为目的,典型的私权利包含所有权、债权、人格权等。公权力是人类共同体组织以共同体的名义,代表共同体做出某种行为的能力或力量,包括国家公权力、社会公权力和国际公权力三种形式。⑥姜明安:《公法学研究的几个基本问题》,载《法商研究》2005 年第3 期。其中国家公权力乃最基本也是最主要的公权力类型,是国家所赋予的、运用国家强制力对公共利益进行维护和分配的权力,具体体现为立法权、行政权和司法权等。因此,国家公权力的本质是国家统治权,是关于公共利益的权力。该调查权是一种公权力,且属于国家公权力。
首先,该调查权行使主体是公安机关,具有公权性。国家机关是国家公权力的主体。根据我国《人民警察法》《治安管理处罚法》《刑事诉讼法》以及《公安机关组织管理条例》等法律法规的相关规定,公安机关兼具行政机关与司法机关属性,是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量,是“拥有合法暴力工具的垄断性权威机构”。⑦徐靖:《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》,载《中国法学》2014 年第1 期。主体不同也是国家公权力与其他公权力区别的关键,社会公权力的主体是政府以外的社会组织。其次,设立该调查权的目的在于保障私权,具有公益性。“为保障公民的基本权利而承担的义务”是国家公法义务的重要内容。⑧参见王锴:《基本权利保护范围的界定》,载《法学研究》2020 年第5 期。《民法典》第1254条之所以增设该调查权,就是为了借助公安机关的调查权力、调查能力等优势迅速准确地锁定责任人,既便于受害人寻求救济,也可降低其他建筑物使用人的担责风险。该调查权实际上以公安机关的介入作为私人力量不足以查找侵权人的应对之策,更是对受害人和无辜建筑物使用人的私权利提供的一种行政保护。因此,该调查权符合国家公权力的核心特征,属于国家公权力。进言之,该调查权既非立法权也非司法权,而是行政权。行政职权是权力和职责的统一体,⑨参见周佑勇:《行政法原论》(第三版),北京大学出版社2018 年版,第118 页。相应地,调查也是公安机关的一项公法义务。
2.具体类型：侵权调查权之本质
企业信息化的手段在帮助企业建立科学的决策机制中可以发挥的作用就是把决策的程序和方法固化下来，同时把决策的过程记录在案，再配合后续的责任追究机制，来迫使决策者必须按照既定程序，获取足够的决策信息后来做出决策，且谁决策谁负责，谁参与决策谁根据自己的角色职责承担责任。
在国家公权力的基础上,该调查权应当进一步定性为侵权调查权。区分公权力和私权利的意义之一在于划分公法和私法,公权力是公法最主要的规范对象,是公法学范畴体系的逻辑起点。没有公权力的存在,就不会产生公法。10参见袁曙宏:《论建立统一的公法学》,载《中国法学》2003 年第5 期。 因此,作为一项公权力,该调查权的适用场域也应是公法而非民法。结合公安机关的治安管理与刑事司法两项职能,调查应当作为治安管理处罚或追究犯罪的重要手段和前置程序,即为了作出治安管理处罚决定或刑事侦查结论而进行的了解事实和真相的活动,要么体现为刑事案件的侦查,要么体现为作出治安管理处罚决定前的治安调查。换言之,公安机关的调查权于法理上只得存在于行政法和刑法、刑事诉讼法领域,并分别表现为治安调查权和刑事侦查权,而不得涉足民事案件。其理由在于：前者涉及公共利益与公共秩序,客观上需要公权力予以规范；后者则属于私法自治范畴,“国家原则上不主动干预和介入民事主体的私人事务”,11钟瑞栋:《“私法公法化”的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置》,载《法商研究》2013 年第4 期。理应由当事人自行解决。从这个意义上来说,我国《侵权责任法》第87条的规定甚为合理,只需厘清侵权人、受害人与可能加害人三者之间的民事法律关系,并最终服务于受害人的自力救济。
《民法典》第1254条的特殊之处在于,为公安机关创设了民法领域的调查权,取代了受害人的自行调查。治安调查权与刑事侦查权的适用对象是治安违法案件和刑事犯罪案件,因而分别以治安违法行为和刑事犯罪行为为适用前提。尽管高空抛坠物行为可能不仅仅构成民事侵权,也可能属于治安违法行为甚至构成犯罪,但后者并不属于《民法典》第1254条的适用范围,该条的规制对象显然是高空抛坠物侵权行为。换句话说,该调查权的启动规则不同于治安调查权和刑事侦查权：该调查权的启动条件是发生高空抛坠物侵权行为,只要发生高空抛坠物侵权行为,公安机关一律有义务启动该调查权,否则构成不作为；而治安调查权和刑事侦查权的启动条件分别是高空抛坠物行为涉嫌治安违法和刑事犯罪,与民事侵权行为无涉。
此外,如前所述,《民法典》增设该调查权并非为了实现治安调查权和刑事侦查权背后的行政目的和刑事目的,而是服务于高空抛坠物侵权纠纷的解决,保护当事人的私法权利,因而无法归属于治安调查或刑事侦查。例如,治安调查是公安机关为维护治安秩序、保障公共安全而“收集、整理和分析有关资讯”的活动。12余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2010 年版,第186 页。 因此,该调查权的适用对象是高空抛坠物侵权民事案件,意在通过公权力的介入弥补当事人自行解决民事纠纷的不足,便利受害人的权利救济,应当定性为“侵权调查权”。
(二)侵权调查权的法律特征
作为被《民法典》创设的一种新型调查权,该调查权即侵权调查权呈现出诸多特殊性,由此与公安机关的治安调查权和刑事侦查权相区别。
第一,侵权调查权具有协助属性。之所以称其为协助,是因为对于高空抛坠物侵权案件而言,公安机关本不负有介入义务,调查责任属于受害人的举证义务。这种协助性主要体现在两个方面：一是事实上的协助,即公安机关接手了原属于当事人的查找责任人任务,受害人不必自行查找责任人；二是法律上的协助,即公安机关的调查结论同时是高空抛坠物侵权案件中受害人所提侵权诉讼的直接证据和主要依据。因此有学者主张《民法典》第1254条的调查权“兼具私权协助与司法权协助的特征,属于民事司法协助权”。13叶涛:《论高空抛坠物侵权案件中的公安机关调查权》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2020 年第5 期。 在治安违法案件和刑事犯罪案件中,公安机关的调查权是主要和必须的,因为公安机关是行政法律关系和刑事诉讼法律关系的主体,调查治安违法行为人和犯罪嫌疑人只有也只能由公安机关负责。两者的核心区别在于公安机关是否是相关法律关系的主体,在高空抛坠物侵权案件中,公安机关并非侵权法律关系的主体,其行使侵权调查权对受害人来说纯属“帮忙”,呈现协助性。
第二,侵权调查权是一项事实导向性权力。公权力有事实导向性权力与法律导向性权力之分,前者是过程性的查清事实的技术手段,不涉及对法律关系的认定和价值判断；后者是结论性的价值判断,能够导致法律关系的产生、变更与消灭。在高空抛坠物侵权案件中,赋予公安机关调查权的直接目的在于查清侵权人,调查权的行使结果与成果载体是调查结论即对责任主体的认定。至于侵权人与受害人以及可能加害人和建筑物管理人之间的应然性侵权法律关系,并不因该调查权的存在与否而有所改变。因为不管是当事人自行调查还是公安机关进行调查,都是确定侵权人和查明侵权事实的过程。侵权案件法律责任的追究可以拆分为三个阶段：侵权过程认定—侵权结果认定—法律责任认定,其中该调查权的作用阶段仅限于第一阶段即侵权过程认定,且仅服务于侵权过程认定中的侵权人认定。至于具体的法律责任认定,包括侵权人是否应当承担责任、承担责任的形式、范围、赔偿费用支付方式等问题,并非该调查权所能涵摄的。这也意味着,公安机关对于高空抛坠物侵权案件的介入是一种有限的介入。治安管理处罚案件中的治安调查权与刑事案件中的刑事侦查权则与其不同,两者既要作为事实认定的工具,也要基于事实认定得出法律责任如何承担与分配的结论；换言之,公安机关同时担负着事实调查者与法律责任确定者之双重角色,此调查权的行使会导致法律关系的变化。
2.5 两组患者治疗前后平均坐位血压值的比较 常规治疗组患者治疗前后平均坐位血压值比较差异无统计学意义(P>0.05)；非那雄胺组患者治疗后平均坐位血压(123.1±3.6)mm Hg较治疗前(127.6±4.4)mm Hg下降，但差异无统计学意义(P>0.05)。两组患者治疗前平均坐位血压值无显著差异(P>0.05)，非那雄胺组患者治疗后平均坐位血压(123.1±3.6)mm Hg较常规治疗组(127.5±4.2 mm Hg)下降，差异有统计学意义(P<0.05)。
第三,侵权调查权的启动规则具有特殊性。根据《民法典》第1254条的规定,侵权调查权以发生高空抛坠物侵权行为为前提和条件。也就是说,是否启动侵权调查权取决于高空抛坠物行为的性质,即是否构成侵权。因高空抛坠物侵权必然指向损害后果的发生即必须致人损害,故侵权调查权的启动条件是确定且易于判断的,即所有的高空抛坠物侵权案件公安机关都必须启动侵权调查权,从而能够有效避免侵权调查权的启动分歧。治安调查权和刑事侦查权的启动原因分别是行为涉嫌治安违法和刑事犯罪,与民事侵权行为存在根本性区别。此外,治安调查权和刑事侦查权的启动条件只是“涉嫌”治安违法和刑事犯罪,至于是否确实构成治安违法和刑事犯罪,正是公安机关启动治安调查权和刑事侦查权的功能所在。这就意味着,治安调查权和刑事侦查权不能像侵权调查权一样依据行为性质来启动程序,而是通过启动治安调查权和刑事侦查权来确定行为的性质。可能正是这个原因,实践中关于高空抛坠物案件中公安机关何时启动治安处罚程序和刑事追诉程序的认识很不统一。14参见上注,叶涛文。
第四,调查结论具有多样性。该调查权不同于治安调查权和刑事侦查权的特性还在于,后者的调查结论具有唯一性,即指向唯一性的治安违法行为人或犯罪嫌疑人,而不能以可能的几个或多个治安违法行为人或犯罪嫌疑人作为调查结论,否则就是调查过程尚未完成；对于前者,彻底查清案件事实,找到具体侵权人自然是最为理想的结果,如果查不到具体侵权人,也可以将查明的可能加害人作为调查结论,调查过程即告终结。需要指出的是,在无法查清具体侵权人的情况下,确定可能加害人的范围是公安机关的法定义务,也是该调查权的应有之义,否则仍然难以实现救济受害人的立法目的。
第五,侵权调查权仅存在于高空抛坠物侵权这类侵权案件。尽管《民法典》为行政机关创设了不少权力和义务,但侵权调查权的适用对象具有唯一性,即高空抛坠物侵权案件。换言之,在其他侵权案件如环境污染和破坏生态侵权、地面或地下设施致人损害案件中,并无侵权调查权的适用空间。因为高空抛坠物侵权案件相对于其他侵权案件而言查找侵权人的艰难度与当事人调查取证能力的有限性之间的矛盾尤为突出,非公安机关介入不足以应对此种困境。在其他侵权案件中,确定侵权人这一纯粹的事实判断并不困难,难的只是侵权人主观过错的证明,公权力的介入并无实益可言。
1.2 研究方法 治疗组采用雾化吸入3%高渗盐水2ml+硫酸特布他林雾化液2.5mg，对照组采用雾化吸入生理盐水2ml+硫酸特布他林雾化液2.5mg，每8h 1次，直至出院。此外，两组患儿均接受常规治疗，如抗感染、化痰、吸痰，必要时予给氧、补液等。
二、侵权调查权的正当性证成
在公私法二元论的语境之下,“编纂民法典应该严格按照体系科学的要求,首先划清公法与私法的界限,有关公权力的内容应回归公法,不在民法典中规定”。15柳经纬:《中国民法典编纂若干问题探讨》,载《中国高校社会科学》2015 年第2 期。 因此,作为公权力的侵权调查权出现在《民法典》中难免遭遇正当性诘问,不过,这种诘问并不具有全面、科学的理据。
2、UE通过向eNodeB发送Tracking Area Update Request消息以及指示了Selected Network和old GUMMEI的RRC参数来发起一个TAU流程。
(一)私法规定公法规范的正当性
学界反对该调查权的一个主要理由是公私法二元划分理论,认为公安机关调查高空抛坠物侵权人的行为属于纯粹的公法内容,不应交由民法典规定。16参见吴雅婷:《论高空抛物致害责任的完善—以〈 民法典〉 第1254 条为对象》,载《现代法治研究》2020 年第2 期。 公法与私法的二元区分固然有其必然性,但并不足以构成推翻民法典设定该调查权的实质理由。
首先,公私法二元论与公私法融合现象并存。公法和私法的区别的确客观存在,代表性的分类标准有主体说、服从说、利益说、强行法说、新主体说等。17参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上册)》,谢怀斌等译,法律出版社2003 年版,第5-6 页。 公私法的区分根源于政治国家和市民社会的分离,只要政府公权力还没有消失,国家与社会区分的二元论就不会过时。18杨彬权:《论国家担保责任—担保内容、理论基础与类型化》,载《行政法学研究》2017 年第1 期。 与此同时,随着现代公共行政的发展,公私法二元论的缺陷和弊端日益突显,19参见黄忠:《民法如何面对公法:公、私法关系的观念更新与制度构建》,载《浙江社会科学》2017 年第9 期。取而代之的是公法与私法的日趋融合,并具体体现为公法的私法化与私法的公法化。后者主要是指国家公权力渗入私法自治领域,“国家运用公权力将原本由私法调整的范围全部或部分改成公法或公、私法共同调整”。20杨阳:《论私法公法化的逻辑本位及其限度》,载《河北学刊》2015 年第6 期。 其中“私法”是指调整范围,“公法”是指调整方法。当然,即便如此,公私法融合并非是对公私法二元论的取代,前者反而具有强化后者之功效。原因在于,调整方法不是判断公私法属性的核心特征,“公法私法化”说明本质上还是公法,“私法公法化”说明本质上还是私法。因此,不仅公法与私法的二元区分是一种必然,两者的融合也是一种必然,两种现象并行不悖。如此一来,《民法典》为公安机关设定该调查权也就不存在根本性的障碍了。其从根本上打破了民事纠纷由当事人自行解决的藩篱,体现了行政机关对民事纠纷的直接介入,也是公私法融合与私法公法化的重要表现。
其次,存在立法先例。如前所述,公安机关介入高空抛坠物侵权案件调查侵权人的行为属于行使公权力的行为,因而一般由公法规定。然而事实上,从我国相关法律规定来看,在私法中规定公安机关的职权并不鲜见。如我国《民事诉讼法》第118条第3款规定,被采取拘留这一类民事强制措施的人,由人民法院交公安机关看管。因此,《民法典》增设该调查权并不存在法律障碍。21参见王利明:《论高楼抛物致人损害责任的完善》,载《法学杂志》2020 年第1 期。
最后,学界对公权力介入民事纠纷普遍持肯定态度。民法学界如李永军教授主张,民法典的体系构建,特别是在内在体系上是不可能没有行政法因素的。22李永军:《民法典编纂中的行政法因素》,载《行政法学研究》2019 年第5 期。 在行政法学界,马怀德教授更为直截了当地提出,行政机关对高空抛物的调查职责等行政法规范出现在民法典中,说明了在民法典实施过程中离不开公权力的介入。23马怀德:《民法典时代:行政法的发展与完善》,载《民主法制建设》2020 年第7 期。 在日本,行政权干预私法上的契约自由有两大体现,其中之一便是争议解决,这亦可佐证公权力介入民事纠纷之正当性。24参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003 年版,第247-248 页。
(二)理论依据:积极面向的辅助原则
辅助原则受到德国著名宪法学学者Hans Peters大力提倡,用以处理个人与国家的关系,对抗极权国家。他认为,个人凭自己的努力无法获得利益甚至影响公益时,国家公益行为才得介入,后者是一种次要、补助性的辅助行为。25参见陈新民:《德国公法学基础理论(增订新版·上卷)》,法律出版社2010 年版,第238 页。 在辅助原则的作用下,长期以来,西方国家形成了以个人为本位、政府为辅助的公共行政模式。发展至今,辅助原则不再限于国家与个人的关系,而是广泛用于处理私人、社会与国家、中央与地方、国家与国际组织等不同层次主体之间的关系。其基本理念是,个人相对于社会和国家、较小的下位组织相对于较大的上位组织具有事务处理优先权。26章志远:《行政任务民营化法制研究》,中国政法大学出版社2014 年版,第68 页。 因此,辅助原则包含消极与积极两个面向。前者指“排除干预”,意在保障下位组织的自由自主权；后者指“要求干预”,强调下位组织不能实现其目标时,上位组织应当且必须介入,但只能限于下位组织无法实现的范围。27参见毕洪海:《国家与社会的限度:基于辅助原则的视角》,载《中国法律评论》2014 年第1 期。
《民法典》在高空抛坠物侵权案件中引入该调查权,正是积极面向的辅助原则之体现。本来作为民事案件的高空抛坠物侵权案件,理应由受害人自行查找确定侵权人并以其为被告提起侵权诉讼,但囿于高空抛坠物行为的隐蔽性和瞬时性等特征,实践中受害人能够依靠自己的力量查清侵权人的案例屈指可数。在这种情况下,受害人多会选择起诉全楼业主寻求救济,法院也倾向于依据我国《侵权责任法》第87条采取加害人推定规则,28也有学者称其为“行为推定”,以区别于过错推定、因果关系推定等一般的侵权责任构成要件。参见鲁晓明:《论民事侵权行为的推定及类型化——从抛物行为展开》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2008 年第4 期。即无法确定具体侵权人时,判决受害人的损失由举证不能的可能加害人承担。29参见广西壮族自治区河池市中级人民法院(2019)桂12 民终字第1453 号民事判决书;四川省宜宾市中级人民法院(2017)川15 民终字第1877 号民事判决书。 (参见图1)这种责任分担机制固然能够在一定程度上救济受害人,却让真正的侵权人逍遥法外,存在打击面过广、有违归责原则基本法理、受害人救济不及时、不利于查找侵权人等问题,可谓“没有伦理上的公平正义性,侵害全体社会成员的自由”。30张新宝:《侵权责任法立法研究》,中国人民大学出版社2009 年版,第42 页。 这就意味着,在高空抛坠物侵权案件中,无法单凭私人自治的理念和规范予以应对,也无法通过民法的一般规定在逻辑上实现自洽和统一。31参见齐建辉:《我国民法典编纂的现代性及其限度》,载《行政管理改革》2020 年第2 期。 换言之,如果桎梏于传统的侵权责任法,拘泥于“零和”博弈式的民事权利义务关系调整并不足以从根本上解决一系列问题。为了消除以上副作用,必须将视野拓宽至公法领域,积极寻求公权力的介入。即着力于侵权人查找难这一根源性问题,为公安机关增设调查权,架构起“谁侵权,谁担责；查不清,才连坐”的责任承担逻辑。(参见图2)该调查权的核心优势在于,凭借公安机关的调查权限、调查能力等优势迅速准确锁定侵权人,便于受害人有针对性地寻求救济,也避免无辜的建筑物使用人被动承担受害人损失。即便公安机关经调查无法确定具体的侵权人而只能查明可能加害人,其调查结论仍可以作为受害人要求可能加害人承担责任的直接证据,从而得以比较顺畅地获得补偿性救济。与此同时,该调查权的介入并未减少受害人需承担的举证责任,责任主体、侵权事实、损害结果、因果关系、过错等要素仍然由受害人负责举证,公安机关取代受害人的只是责任主体的查找过程。这恰恰体现了积极面向辅助原则的适用,即国家承担补充功能,一般情况下不介入私人法律关系；当个人无法照顾自己时,国家公权力才能且必须介入。32参见袁文峰:《公私合作在我国的实践及其行政法难题研究》,中国政法大学出版社2018 年版,第86 页。 因此,该调查权可理解为高空抛坠物这一现代社会风险的应对机制,体现了立法者以公平、效率的多元方式化解风险的思路与综合治理的思维模式。33参见吴元元:《信息能力与压力型立法》,载《中国社会科学》2010 年第1 期。
反映到国家与社会、个人的关系,辅助原则两个面相对应的恰是“有限政府”与“有为政府”的关系问题。一方面,有限政府以“权自法出、职权法定,法不授权不可为”为核心要义,34石佑启:《论民法典时代的法治政府建设》,载《学术研究》2020 年第9 期,第2 页。要求充分发挥个人、市场与社会的作用,为政府设定行为禁区；另一方面,有为政府以“法定职责必须为”为核心,要求政府积极履行法定职责,“优质、高效地服务社会公众”。35石佑启、杨治坤:《中国政府治理的法治路径》,载《中国社会科学》2018 年第1 期。 调查权条款恰恰是《民法典》对有为政府建设提出的新要求、新任务,要求公安机关积极承担调查职责,依法及时查清责任人,助力受害人的权利救济。由此可见,相对于西方国家而言,我国更为注重积极面向的辅助原则,强调政府的积极作为,“职能宽泛,手段多元”。36薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,载《现代法学》2020 年第6 期。
将以上构建的高技术产业创新效率评价模型采用DEAP2.1软件进行计算，得到五个创新主体的创新效率评价相关结果，整理相关结果值得到相关数据如表2所示。
图1 我国《侵权责任法》第87条规定的责任承担逻辑
图2 《民法典》第1254条规定的责任承担逻辑
(三)侵权调查权的法律意义
侵权调查权的法律意义在于,通过为公安机关创设强制性的调查义务,服务于高空抛坠物侵权纠纷的解决和当事人的权利保障。一方面,将调查明确为公安机关的法定义务,解决实践中公安机关启动调查权的条件、程序等认识不一的问题；另一方面,发挥公安机关的调查优势,最大可能地确定具体侵权人,为受害人寻求救济和减轻无辜建筑物使用人的责任承担提供一种行政保护机制。
从图4可以看出,随着通信半径的增加,网络连通性提高,所以各算法的平均定位误差均降低,本文定位算法平均定位误差始终保持最小,优于其他算法。可以看出在相同的定位误差下,本文算法所需要的通信半径最小,通信半径越小,能耗越小,在同等条件下,本文算法可以节约能耗,延长网络寿命,降低网络维护成本。
1.为公安机关创设强制性的调查义务
②大数据技术的运算工作基于强大的计算机处理系统，数据获取和整合速度快，便捷性程度高，方便城乡规划人员与管理者进行设计与决策，且有助于资源的合理调配，可以在一定程度上减少城市规划的经费开支[1]。
我国《侵权责任法》第87条虽未明文提及公安机关承担调查义务,但实践中公安机关行使调查职权介入高空抛坠物侵权案件是客观事实,因为高空抛坠物致人损害行为本身也是一种危害公共安全的违法行为,甚至可能涉嫌行政违法甚至刑事犯罪。37参见张明锴:《高空抛物案的刑法学分析》,载《法学评论》2020 年第3 期;周永坤:《高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判》,载《法学》2007 年第5 期。 我国《人民警察法》第6条详细规定了公安机关和警察的职责：“(一)预防、制止和侦查违法犯罪活动；(二)维护社会治安秩序,制止危害社会治安秩序的行为……。”因此,为了维护公共安全、惩治高空抛坠物这类违法犯罪行为,公安机关理当通过行使包括调查权在内的公权力加以介入。此外,我国《治安管理处罚法》第2条也明确,对“妨害公共安全”的行为根据违法程度分别给予治安管理处罚与追究刑事责任；《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称：《意见》)第5条、第7条更是专门规定了高空抛坠物行为可能构成的罪名。调查权条款并非简单地对上述事实的重复,而是颇具颠覆性的规定,“调查”成为高空抛坠物侵权案件中公安机关的一项法定义务,如果公安机关没有依法及时履行调查职责或者存在其他违法行为的,需要依法承担法律责任。具体而言,我国《人民警察法》第6条规定的公安机关职权只是宏观意义上的管理职权,不针对具体的领域,也未指明公安机关应当如何履行相应职责,以及具体由哪一级别、哪个地域的公安机关履行,而需要借助于法律、法规乃至规章的具体规定。然而,在高空抛坠物侵权案件中,仍然可以推理得出公安机关的调查职权,因为调查的本质是“事实调查或资料收集活动”,为了追究侵权人的治安违法责任或刑事责任,公安机关必须把调查作为首要任务。换句话说,行使调查权是公安机关履行我国《人民警察法》第6条的具体表现,但因缺乏启动调查权的条件、程序等明示规定而有不当推脱维护公共安全的职责之虞,也很容易导致执法乱象。调查权条款的贡献正在于将这种含糊的逻辑推理明确反映到具体的法律条文之中,内容上体现为我国《人民警察法》第6条前两项职责在高空抛坠物侵权领域的具体履行内容和方式,即“依法及时调查,查清责任人”。这就意味着,在高空抛坠物侵权案件中,调查正式成为公安机关的一项法定义务,当公安机关不履行或不完全履行调查义务时,将构成行政法上的不履行法定职责乃至刑法上的渎职犯罪。
进一步而言,我国《侵权法》第87条与《民法典》第1254条的核心区别在于,公安机关不履行调查职责的法律后果不同。在我国《侵权法》第87条的语境下,当事人不能笼统依据我国《人民警察法》第6条要求公安机关履行调查职责,法院多会主张“没有具体法律、法规、规章规定公安机关具有调查职责”,裁定驳回起诉。38在“叶胜、龚政辉、林珍珠诉湖北省武汉市武昌区人民政府不履行法定职责案”中,叶胜等3 人起诉要求武昌区政府根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59 条第6 项的规定查处武昌土地储备整理中心强拆房屋行为并将其被拆除的房屋恢复原状,法院认为,在没有具体法律、法规、规章规定区级人民政府具有相关职责的情况下,叶胜等3 人的起诉不符合起诉条件,裁定驳回起诉。参见最高人民法院(2020)最高法行申字第9586 号行政裁定书。 除此以外的救济途径就是向公安机关或监察机关检举、控告。39我国《人民警察法》第46 条第1 款规定:“公民或者组织对人民警察的违法、违纪行为,有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告。受理检举、控告的机关应当及时查处,并将查处结果告知检举人、控告人。” 《民法典》第1254条则正式将“调查”确立为公安机关的一项强制性义务,公安机关不依法及时调查必然构成不履行法定职责的违法行为,当事人有权提起行政诉讼,要求公安机关依法履行调查职责。这项强制性义务的存在,也必然有助于强化公安机关的执法责任意识,督促公安机关依法及时履责。
2.权利保障意义
私权保障既是国家治理的重要目的,也是实现国家治理现代化的关键环节。40参见王利明:《民法典:国家治理体系现代化的保障》,载《中外法学》2020 年第4 期。 该调查权一方面作为一种行政保护机制为受害人、无辜建筑物使用人乃至侵权人的民事权利提供保障,另一方面也间接生成了受害人与无辜建筑物使用人的公法权利,为其寻求公法救济提供了可能。
首先,该调查权保障了当事人的民事权利。第一,其有助于保障受害人的人身权、财产权等民事权利。调查权条款同时是公安机关承担调查义务的强制性规定,并提出了“查清责任人”的具体要求。受害人可依据公安机关的调查结论主张救济,从而将我国《宪法》与《民法典》规定的人身权、财产权等基本权利有效转化为现实享有的权益。第二,其有助于保护无辜建筑物使用人的财产权。随着科技的发展进步,如果公安机关切实履行调查等职责,查明侵权人并没有多少障碍,从而可以避免无辜之人承担不必要的责任。即便公安机关竭尽调查义务仍不能确定侵权人,也可以借助调取监控、采集指纹、物理实验模拟、走访知情人员等措施尽可能缩小“连坐”范围,从而整体减轻无辜的建筑物使用人的责任。有学者甚至主张,调查权条款的目的即在于“减轻不确定被告的责任承担,进一步弥合高空抛物致害责任规则的不足”。41冯恺:《民法典高空抛物致害责任规则的体系性解读:局限与克服》,载《比较法研究》2021 年第1 期。 第三,其有助于保障侵权人的民事权利。公安机关调查义务之承担,可以明确侵权人的责任份额、物业服务企业等建筑物管理人履行安全保障义务情况等事实,避免侵权人不当承担应有责任份额以外的责任,从而保障侵权人财产权益。
其次,该调查权可间接生成公权利。公权利是相对于私权利而言的概念,指个人依据法律请求国家为一定行为或不为一定行为的权利。42参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012 年版,第47 页。 在《民法典》规定的行政法规范中,涉及公权利的条款可以分为两类：一类是直接规定公民享有何种公权利,如《民法典》第207条规定,国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织或者个人不得侵犯；另一类是通过为行政机关增设义务间接生成公权利,借助于解释推导,实现民事权利向公权利的转变,调查权条款即是典型。有学者认为行政法上的权利义务与民法不同,两者不具有对等性,43参见前注⑨,周佑勇书,第43-44 页。因此可能会有人主张不能由公安机关负有调查义务直接推导出个人享有对应的公权利。对此,可以引入保护规范理论作为解释路径。简单说,保护规范理论的基本内涵在于,所涉及的客观法规范必须是纯粹为个人利益,或是在为公共利益外兼为个人利益时,该规范始生成主观公权利。44参见赵宏:《保护规范理论的误解澄清与本土适用》,载《中国法学》2020 年第4 期。 《民法典》增设调查权条款的直接目的是解决侵权人查找难问题,保障受害人合法权益,同时可以通过限缩责任人的范围减轻无辜建筑物使用人的责任。因此,调查权条款具有鲜明的个人利益导向,从保护规范理论出发,可以推导出其间接生成公权利之功效。
7.3 浇水 采用滴灌方式，结合施肥灌溉，以水调肥；根据墒情和梨树生长发育期及时补水，满足梨树生长发育需求。
公权利分为支配权、请求权和形成权。支配权是指可以依法支配特定的客体,对其产生影响以及排除妨碍的权利；请求权是指要求特定人作出一定行为的权利；形成权是指使法律关系产生、变更或消灭的权利。45参见李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014 年版,第56-57 页。 其中请求权是公权利的核心。有学者即主张,公权利是人民基于公法关系请求公权力主体为一定行为或不为一定行为的权利。46参见姜明安:《法治思维与新行政法》,北京大学出版社2013 年版,第271 页。 请求权又分为两类,即请求行政机关履行法定义务和请求救济权。具体到调查权条款生成的公权利类型而言,集中体现为以下两类。一类是保护请求权。即当公民的人身权、财产权受到他人损害时,有权请求行政机关采取相关保护措施。47参见周佑勇:《面对民法典时代的行政法变革》,载《法制日报》2020 年6 月17 日,第9 版。 高空抛坠物侵权案件中,当事人有权依据调查权条款请求公安机关履行调查职责,查明侵权人。公安机关不得以仅构成侵权责任为由要求当事人自行查找。另一类是救济权,包括行政复议权与行政诉权。48有学者主张,诉权属于公法权利。参见梁君瑜:《行政诉权研究》,中国社会科学出版社2019 年版,第24-25 页。 行政复议与行政诉讼同为公法权利救济制度体系的重要内容,但法院提供的救济始终处于中心地位。49参见刘飞:《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009 年版,第174 页。 当公安机关怠于履行调查职责或者调查行为违法时,受害人或无辜的建筑物使用人既可以选择向复议机关申请行政复议,也可以向法院提起履责之诉、撤销之诉、确认违法之诉、赔偿之诉等行政诉讼。50《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》规定:“公安机关不履行或者拖延履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权法定职责,致使公民、法人或者其他组织人身、财产遭受损失的,应当承担相应的行政赔偿责任。”
三、侵权调查权与治安调查权和刑事侦查权的竞合
调查权条款的适用对象是高空抛坠物侵权行为即高空抛坠物致人损害行为。其复合属性决定了公安机关需要在行政机关和司法机关两种角色之间互相转换。相应地,调查行为也呈现出纯粹侵权案件中的侵权调查、以治安管理处罚为目的的治安调查、为追究刑事责任而进行的刑事侦查三种面相,并具体表现为侵权调查权与治安调查权和刑事侦查权的竞合。
(一)高空抛坠物致人损害行为的复合属性
高空抛坠物致人损害行为是一种复合型违法行为。首先,其是民事侵权行为。侵权责任是一种后果责任,“造成他人人身或财产损害”是侵权责任的法定构成要件。51参见张辉:《侵权责任法原理与适用方法探究》,吉林人民出版社2017 年版,第69-70 页。《民法典》第1165 条第1 款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。” 高空抛坠物行为则只是民事违法行为,不一定构成民事侵权。其次,高空抛坠物致人损害行为也必然是治安违法行为。高空抛坠物行为同时妨害公共安全或有妨害公共安全之虞,侵犯了我国《治安管理处罚法》所保护的“公共安全”法益,52参见李晓明:《“高空抛物”入罪的法教义学分析与方案选择》,载《天津法学》2020 年第3 期。具有社会危害性。举轻以明重,致人损害的行为自然“罪加一等”,构成治安违法行为。这一点也被很多地方立法所肯认,如《北京市物业管理条例》第98条规定,物业管理区域内有从建筑物中抛掷物品的,由公安机关给予警告,处五百元以上五千元以下的罚款。高空坠物致人损害行为同样因为侵犯“公共安全”的法益而归属治安违法行为。最后,高空抛坠物致人损害行为可能是刑事犯罪行为。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(法发[2019]25号)要求“准确认定高空抛物和坠物犯罪”,并根据行为人的主观动机、具体情节、后果等因素区分了若干罪名。《刑法修正案(十一)》更是将情节严重的高空抛物行为正式入刑,并归入“扰乱公共秩序罪”一节。53我国《刑法》第291 条之二规定:“从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。” 因此,高空抛坠物致人损害行为的法律属性存在以下两种可能：一是既构成民事侵权,也构成治安违法(以下简称：情形一)；二是同时构成民事侵权、治安违法与刑事犯罪(以下简称：情形二)。
(二)“调查”的多面性
高空抛坠物致人损害行为的复合属性导致高空抛坠物案件的法律规制体系相应呈现复杂性和层次性：第一层次是《民法典》对纯粹民事侵权部分的规制,第二层次是我国《治安管理处罚法》对治安违法部分的规制,第三层次是我国《刑法》对刑事犯罪部分的规制。对应地,对于案件事实的调查也分别归属于侵权调查权、治安调查权、刑事侦查权,并呈现出三种调查权之间的竞合。在情形一,高空抛坠物致人损害行为既违反了《民法典》,也违反了《治安管理处罚法》,侵权人同时是治安违法行为人。公安机关一方面要依据《民法典》就民事侵权部分行使侵权调查权,从协助当事人民事维权的角度查找侵权人乃至可能的加害人；另一方面要依据我国《治安管理处罚法》就治安违法部分行使治安调查权,从维护公共安全的角度确定治安违法行为人以实施治安管理处罚。因此,在高空抛坠物侵权案件中,公安机关总是同时扮演着“协助者”与“自助者”(即“执法者”)两个角色。能够确定侵权人自然皆大欢喜,公安机关可以据此对侵权人(治安违法行为人)进行治安管理处罚,受害人可以据此要求侵权人承担侵权责任,无辜的建筑物使用人则如释重负,不必担心为侵权人“买单”。如果公安机关难以确定侵权人,只能退而求其次寻找可能的加害人,但不能以侵权人(治安违法行为人)以外的责任人为处罚对象给予治安管理处罚。显然,在后一种情况下,公安机关作为“协助者”行使侵权调查权的目标业已实现,但其作为“自助者”行使治安调查权的目标却落了空。
在情形二,高空抛坠物致人损害行为既违反了《民法典》和我国《治安管理处罚法》,也违反了我国《刑法》,侵权人同时是治安违法行为人和犯罪嫌疑人。对此,公安机关一方面要依据《民法典》和我国《治安管理处罚法》分别行使侵权调查权和治安调查权；另一方面,刑法的任务是保护法益,公安机关也要依据我国《刑法》就刑事犯罪部分行使刑事侦查权,从维护公共秩序这一刑法法益的角度确定犯罪嫌疑人以对其定罪量刑。因此,情形二面对的是侵权调查权、治安调查权和刑事侦查权三种调查权的竞合。刑法学界的主流观点认为,行政违法行为与刑事犯罪行为仅有量的区别,没有质的差异。54参见段阳伟:《“受过行政处罚入罪”规定之证成》,载《河北法学》2021 年第1 期。法益侵害的同质性决定了两者的区分只能依赖于法益侵害的程度,55参见孙国祥:《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》,载《法学家》2017 年第1 期。高空抛坠物致人损害行为即属此类。56当然,也存在行政违法不能被刑事犯罪所吸收的情形,典型的如吸毒只是行政违法行为,不构成犯罪。 若其构成犯罪,治安违法实际上被刑事犯罪所吸收,就没有必要在刑罚手段之外再进行治安管理处罚。换言之,在情形二,公安机关不必再行使治安调查权,只需在侵权调查权与刑事侦查权之间斡旋。至于违法程度的界分,则由兼具行政机关和司法机关两种角色的公安机关予以把握。由此,情形二与情形一变得极为相似,公安机关既要作为“协助者”行使侵权调查权,服务于受害人的民事权利救济,又要作为“自助者”(即“侦查机关”)行使刑事侦查权,查清犯罪嫌疑人以移送检察机关提起公诉。同样地,如果公安机关查清了具体的犯罪嫌疑人,也就同时查清了侵权人,从而实现了侵权调查权的目的；如果公安机关不能查清犯罪嫌疑人即无法确定侵权人,刑事侦查权的使命暂时告一段落,但必须继续完成侵权调查权的使命,确定可能的加害人作为高空抛坠物侵权案件的责任人。
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(三)三种调查权竞合对公安机关的要求
通过对上述两种情形的竞合分析可以发现,如果能够查清侵权人,不管是刑事侦查权还是治安调查权都可以取代侵权调查权,即刑事侦查权(治安调查权)与侵权调查权融为一体,侵权调查权被刑事侦查权(治安调查权)所吸收。如果不能查清侵权人,则侵权调查权必须从刑事侦查权(行政调查权)中独立出来,致力于查找可能的加害人以明确具体的责任人,且必须确定合理的可能加害人范围。总之,不管是哪种调查权的行使,归根结底都离不开公安机关这一主体。有学者即主张,调查权条款“之所以列明公安机关,就是因为这种从建筑物中抛掷物品或从建筑物上坠落物品造成他人损害的行为属于违法行为甚至构成犯罪行为,公安机关首当其冲负有义务加以调查,从而惩治违法者”。57程啸:《中国民法典侵权责任编的创新与发展》,载《中国法律评论》2020 年第3 期。 对此,公安机关应当具体案件具体分析,准确把握每个案件中高空抛坠物致人损害行为的法律性质。从维护公共利益的角度出发,为了便于治安管理处罚和刑事责任追究,公安机关应当尽量避免以可能的加害人替代侵权人作为责任人。与此同时,公安机关也要强化执法意识和司法意识,积极追究侵权人的治安违法责任和刑事责任,尤其不能架空刑事责任。这就需要公安机关在调查职责之外,承担及时作出调查结论和后续处理决定的职责。其中调查结论主要起证据作用,作为“侵权人”或“难以确定侵权人”的证明,从而帮助受害人正确选择追责主体,尽快得到救济。后续处理决定是对侵权人的治安违法责任乃至刑事责任追究,通过罚教结合同时起到惩治与预防效用。
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四、调查权条款适用的法律效果
如前所述,调查权条款具有充分的理论依据和现实意义,满足正当性要求。就其适用而言,除了与治安调查权和刑事侦查权的竞合,还会产生免除受害人调查义务的法律效果,并引发公安机关在何种情形下构成不作为的认定问题。
(一)受害人免除调查义务
我国《民事诉讼法》贯彻的举证责任分配规则是“谁主张,谁举证”,在高空抛坠物侵权案件中,则应由作为原告的受害人负责举证,其中侵权责任主体是举证的内容之一。我国《侵权责任法》第87条不涉及受害人、侵权人和建筑物使用人三类当事人以外的其他主体,调查侵权人的义务自然也应由受害人承担,否则可能因缺乏明确的被告而被驳回起诉。调查权条款则意味着,查找侵权责任人正式成为公安机关的一项法定义务。随之而来的问题是,是否受害人无需再承担调查义务。有学者对此持否定态度,认为“强化有关机关查明具体行为人的义务并不意味着免除了受害人查明具体行为人的义务”。其理由主要有两点：一是按照谁主张谁举证的原则,受害人有义务搜集证据,因而也负有查找加害人的义务；二是在一些情况下,受害人可能寻找到一些证据,因此有必要鼓励受害人积极搜集证据,查找加害人。58参见前注21,王利明文。 对此,笔者并不赞同。《民法典》颁布之前,受害人承担调查义务自无异议,而调查权条款则以公安机关的调查义务替代了受害人的调查义务。对于第一点理由,调查权条款并未改变“谁主张,谁举证”的举证责任原理,受害人在提起侵权诉讼时必须有明确的被告即能够证明侵权主体,但并不代表受害人必须自行负担查找侵权人的义务。事实上,就侵权主体要素的证明而言,受害人需要负担举证义务的内容只是“谁”实施了高空抛坠物行为(以下简称：A),至于确定A 的过程即查找过程,并非必然由受害人自主实施。调查权条款的意义恰在于此,即将查找A 的过程交由公安机关负责,受害人则可以“坐享其成”,并以公安机关的调查结论作为“有明确被告”的直接依据。待公安机关查清责任人之后,受害人可以直接以其为被告提起侵权诉讼。第二点理由则更不具备说服力,受害人的查找优势不足以构成科以其查找义务的充分理由。义务意味着不履行义务需要承担后果和责任,“义务就是可以强迫某人做某事,如同可以强迫某人还债一样。除非我们认为它可以用来强迫人,否则我们就不会叫它义务”。59[英]约翰·斯图亚特·穆勒:《功利主义》,刘富胜译,光明日报出版社2007 年版,第71 页。 在我国《侵权责任法》第87条的语境之下,受害人有义务向法院证明A是侵权人即适格被告,而不自行调查则难以明确被告,从而遭遇维权困境；《民法典》第1254条则不同,即便受害人不付诸调查行动,也一样可以从公安机关处获知责任人。
将调查权条款理解为受害人调查义务的免除还有一个现实性考量,即该调查权终究服务于受害人的权利救济,具有协助和服务属性。因此,在查找责任人问题上,公安机关与受害人是“盟友”关系,受害人亦有动力付诸查找,以尽快确定侵权主体。此外,在“加害人推定规则”的反向激励下,为了避免侵权人查找不能而替侵权人“背黑锅”承担补偿责任,建筑物使用人也有一定的动力协助查找侵权人。然而,如果受害人故意隐瞒侵权人的,需要承担法律责任。这是因为,作为高空抛坠物侵权行为的亲历者,受害人有些情况下可以准确确定侵权主体,但可能因其赔偿能力有限而选择按照侵权人不明情况起诉所有业主,让他们共担损失。让无辜的人为他人的过错付出代价明显有失公平。
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(二)调查不作为的认定
调查权条款不仅为公安机关增设了调查义务,也明确了其承担调查义务的要求和目标,前者体现为“依法及时”,后者体现为“查清责任人”。随之而来的问题是,如果公安机关的调查行为不符合“依法及时”的要求或没有实现“查清责任人”的目标,是否必然构成行政不作为。行政不作为是指作为义务的不履行,既包括明示拒绝的积极不履行,60宋智敏:《论行政拒绝履行行为的司法审查—以42 份行政拒绝履行案件判决书为分析样本》,载《法学评论》2017 年第5 期。也包括在法定或合理期限内不履行的消极不履行,61参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版,第531 页。还包括一定程度上有所作为但未全面、实质性履责的不完全履行。62参见李云霖、晏赛舟:《行政不作为诉讼应对之实证研究》,载《江苏行政学院学报》2016 年第2 期。 这三种不作为的情形均可能出现在公安机关行使侵权调查权的过程之中,公安机关应当尽量避免之。
首先,“依法”和“及时”看似是对公安机关的刚性约束,实则具有很强的模糊性。有学者主张,“依法”指向我国《人民警察法》第21条第1款,即“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助；对公民的报警案件,应当及时查处”。“及时”指向该款之“及时”。63参见曹险峰:《侵权法之法理与高空抛物规则》,载《法制与社会发展》2020 年第1 期。 笔者对上述“依法”的理解自无异议,但问题在于,我国《人民警察法》第21条第1款基本停留在抽象层面的指引意义,相对于调查权条款并无多少实益可言,调查的程序、方式等具体的要求和内容仍有待于进一步挖掘。对于“及时”的理解则除了可以根据体系解释的方法排除“立即”之外,满足何种条件为“及时”尚不可知,从而回避了履责期限问题。公安机关由此增加了裁量机会,滥用调查权的可能性也随之扩张。64参见孙笑侠:《法律对行政的控制》(修订二版),光明日报出版社2018 年版,第253 页。 然而“兵贵神速”,如果公安机关未能及时履行调查义务,很可能发生证据毁损、侵权人出逃等情况,影响调查效率和结果。因此,公安机关拖延履行调查职责的行为必然构成行政不作为。事实上,拖延履行法定职责是不履行法定职责案件的重要类型之一,也是司法审查事项之一。65参见李冷烨:《论不履行法定职责案件中的判断基准时》,载《当代法学》2018 年第5 期。 为了准确认定“拖延”与否,通过配套立法明确公安机关履行调查职责的具体期限就显得尤为重要。此外,根据我国《行政诉讼法》第12条第1款的规定,拒绝履行法定职责构成“危险防止型行政不作为”,属于行政不作为案件,66参见章志远:《司法判决中的行政不作为》,载《法学研究》2010 年第5 期。因而公安机关对于调查申请的直接拒绝也构成行政不作为。
其次,调查权条款以“查清责任人”为目标,如果公安机关的调查结论中没有明确的责任人指向,构成调查义务的不完全履行,同样属于行政不作为。可能有学者质疑,公安机关不是万能的,有时穷尽调查手段也无法确定或短时间内无法确定责任人,不能简单以“是否查清责任人”为标准判断公安机关是否构成不作为。需要明确的一点是,该调查权行使的目标是查清“责任人”而非“侵权人”,前者包括后者。“责任人”是指“承担责任之人”,在一般的侵权案件中自然指向且仅指向侵权人,但就高空抛坠物侵权案件而言,基于“加害人推定规则”和建筑物管理人的安全保障义务,除了侵权人是天然的责任人,还存在“可能加害人”乃至“建筑物管理人”作为责任人的情形。这是对《民法典》第1254条进行体系解释的必然结果,该条第1款是关于整体责任分配的规定,分别采用“侵权人”和“可能加害的建筑物使用人”两个概念,后者包括建筑物的所有权人、承租人、借用人及其他使用人；67参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010 年版,第430 页。该条第2款规定了物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务及其侵权责任；该条第3款即调查权条款则采“责任人”之表述。因此,即便有些情形下公安机关未查明具体的侵权人,但确定了可能加害人、建筑物管理人等其他责任人,就可能不构成行政不作为。《民法典》第1254条保留了我国《侵权责任法》第87条的“加害人推定规则”也意味着,立法者早就意识到,即便让公安机关替代受害人承担调查义务,仍然存在不能查清具体侵权人的情形。与此同时,调查权条款也表明,公安机关查不到侵权人的情形常有,查不到责任人的情形则无。如果公安机关既无法查明侵权人也没有确定哪些建筑物使用人是“可能加害人”,则当然构成不作为。此外,“可能加害人”不是所有的建筑物使用人,而是排除了一定规模的建筑物使用人的合理范围。如果公安机关将所有的建筑物使用人列为“可能加害人”或者存在其他“可能加害人”范围过大情形的,同样构成不作为。其原因在于,依据科技手段和日常生活经验法则必然可以排除相当范围的建筑物使用人,例如可以通过抛坠物的高度测算排除此高度以下住户,将“可能加害人”的范围限缩在合理的范围。68参见王竹:《侵权责任法疑难问题专题研究》,中国人民大学出版社2018 年版,第338 页。 然而,这也不是必须将“可能加害人”的范围确定到无法再予以限缩的程度,后者是法院的职权范围,因为部分“可能加害人”可以通过举证证明自己不是侵权人。以上两种情形属于不完全履行法定职责,也有学者称之为“形式作为而实质不作为”,即行政机关虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务,在实质上并没有达成法定的目标,且这种未达成是行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成的。69参见黄学贤:《形式作为而实质不作为行政行为探讨—行政不作为的新视角》,载《中国法学》2009 年第5 期。 至于未采取必要安全保障措施的建筑物管理人,应当列入责任人范围而公安机关未予列入的,并不构成行政不作为。这是因为,建筑物管理人“是否采取必要安全保障措施”属于法律问题,应当由法院予以认定和判断,而非公安机关的事实导向性侵权调查权所能涵摄的。
也就是说,公安机关是否构成行政不作为与调查结果没有必然联系。在某些情形下,即便公安机关没有查清侵权人,也不构成行政不作为,如划定了合理的“可能加害人”；有些情形下,即便公安机关查清了责任人,依然构成行政不作为,如拖延履行调查义务。据此,可以将公安机关构成不作为的情形总结如下：第一,拒绝履行调查义务,即对当事人的调查申请明确予以拒绝；第二,拖延履行调查义务,即未在合理的期限内着手调查；第三,不完全履行调查义务,即客观上能查清责任人而未予查清,包括既未确定侵权人也未确定可能加害人与可能加害人的范围明显不合理两种情形。