类比推理与家族相似：对类比推理关键点的分析
【期刊名称】 《法律方法》 类比推理与家族相似：对类比推理关键点的分析 【作者】 贾焕银【作者单位】 重庆大学法学院{讲师，硕士生导师} 【分类】 法律逻辑学 【中文关键词】 类比推理；家族相似；相似性；实质性依据 【期刊年份】 2009年【期号】 2（第9卷） 【页码】 70 【摘要】
相似性问题是类比推理能否进行、推理充分与否，裁判结论允当与否的基础性前提，但对于相似性，人们的认识并不一致。相似性的判断首先取决于我们对于类的范围和层次的不同理解。以相同来说明和解释相似是行不通的。伯顿的理论认为，同类案件的扩展是由重叠交叉的相似性联系在一起的，以规则、原则、政策等法律标准衡量相似性问题，乃是一个在具体社会情境和特定的法律目的间往返权衡的动态过程。在和谐司法的时代背景下，包括民间规范在内的各种实质性依据的重要作用在这一过程中得以凸显。
| 【全文】 | 【法宝引证码】 CLI.A.1191491 |
类比推理的基本原理乃系公平、平等原则理念指导下“相似之案件，应为相同之处理”的法理。待决案件与法律已规整之案件的相似性问题是类比推理得否进行、推理充分与否和裁判结论允当与否的重要基础和前提。于此，国内外学者间的认识基本一致。德国法学家恩吉施认为，相似性是类比推理的支点，类比推理能否站得住脚取决于对相似性的认识如何，相似性终止之处，就是类比推理终结之时。[1]德国法学家魏德士认为，类推的说服力和可靠性的出现和存在取决于相同性或相似性特征得否确认。[2]英国法学家麦考密克则认为：“类推的充分与否，依赖于新案件中的事实与先例中的有效事实的相似程度，而正是先例中的有效事实，构成了裁判规则和原则的合理基础。”[3]中国台湾学者林立则把意义之相同性视为类推适用的“枢纽”所在。[4]虽然国内外学者都认为相似性问题具有十分的重要性，但是，从上述对于相似性之重要性的不同表述中这样的端倪已经显现出来，对于何谓相似性问题，学者间的认识并不是一致的、统一的，分歧和争议是存在的。笔者将在评述一些学者关于相似性之理论观点和辨析与相似性具有亲缘关系的几个近义词的基础上，来探讨衡量相似性的标准和方法问题。
一、何谓相似性质或相似关系：各家观点的评述
德国学者关于相似性的认识主要有以下三种不同见解：
1．构成要件相似说。该说以构成要件之间的比较为基础，如果法定案型与系争案型的相同内涵特征在法律评价上对两个案件来说都具重大意义，则可认定两案具有相似性。在德国此说为通说。
2，实质一致说。该说认为，相似性的认定应视法定案型与待决案件事实间是否具有实质一致而定。但是，该说并未提出妥帖地认定何谓实质一致的标准。
3．同一思想基础说。该说认为，在思想基础上，如果系争案件事实与法定案型事实间具有“同一利益状态”或同具“基本思想”则可认定二者间具有相似性。[5]
德国法学家拉伦茨持第一种观点，他认为：“二案件事实彼此相类似，此意指：两者在若干观点上一致，其余则否。假使在所有可能的角度上，两者均一致，则两者根本就是相同的。有关的案件事实既不能相同，也不能绝对不同，他们必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致。事实是否如此，不能仅凭一致及不一致等逻辑学上的基本范畴来决定，毋宁必须先澄清：在法定规则中表现出来的评价之决定性观点何在。接着是积极地确定：在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致；然后是消极地确定：两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价。因此，法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。法定构成要件中，哪些要素对于法定评价具有重要性，其原因何在，要答复这些问题就必须回归到该法律规整的目的、基本思想，质言之，法律的理由上来探讨。”[6]
美国法学家伯顿认为，法律推理不是科学。虽然表面看来，演绎推理和类比推理都暗含着注重科学命题中语词或符号与经验领域中可以客观确定的（可观察的）事实之间潜在的对应关系特征，但是，科学推理和法律推理的功能绝然不同。科学推理的功能在于描述、说明和预测事件及其相互关系，而法律推理的功能则是规范性的，其关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种，而不是可验证的普遍规律。功能的不同就要求我们区别对待。无论对于科学推理还是法律推理来说，是由其功能主导的，而不是由逻辑形式决定的。形式上的相同点，并不是将法律推理作为科学推理类型的理由。科学推理只有在满足应做出相似判决的所有法律案件必须有共同的经验事实及这些共同的事实与法律规则的语词间存在着的对应关系标示了案件应该如何被分类这样的一个条件时，在司法领域的运用才是可行的。而问题是，按照相应法律标准划属同一法律类别的数个案件，即使没有共同的事实标示它们属于同一法律类别，我们也认为这样的划分是恰当的。所以，伯顿说：“我认为归入一个法律类别的案件是相似的，正如一家人也很是相似一样。大多数家庭的两个成员并非在所有的方面都相像；大多数家族的任何两个成员也并不必须在任何独特方面都相像。在核心的家庭中，父母亲通常并没有任何共同的外部身体特征，以至于这些特征的存在标示他们在同一家庭的关系。但这对夫妇所生的同胞兄弟将可能与父母每人都有些共同的特征，而且他们之间也有些共同特征。尽管这四个人之间没有任何显著的共同特征，但还是承认他们是一家人。家族式关系可以如下模型化：甲与乙有共同特征；乙与丙有共同特征；甲与丙无任何显著的共同特征。甲与丙可属同一类。”[7]
中国台湾学者对于相似性问题也是见解不一。有主张应探求某项法律规定的规范目的者，[8]有主张应采构成要件相似与规范意旨结合者。还有学者认为，相似性是指“待决案件之内涵特征与法定案型之内涵特征既非同一亦非歧义，而系就法律评价上有意义之事项上，彼此具有相同之内涵特征”。相似性的认定“除应注意系争法条之规范意旨，以之为系争案件与法定案型构成要件类似之情形是否属于法律评价上重要因素之评判标准外，仍需注意系争个案之评价、利益衡量，盖类似性之判断本即系价值评判活动而非纯系事实分析比较”。[9]
而无论在德国和中国台湾地区，法院在运用类推适用裁判案件时，没有同一的认识可循，不过系就个案为评价而已。感觉黑人都特别团结
二、相同、相通与相似：相似的哲（事）理基础
归纳上述国内外诸位学者观点，所谓类推适用中的相似性，乃是在规范意旨约束下，对于可得适用该规范的系争案件与法定案型相似情形的认定问题。相似性问题不是仅靠逻辑形式能够解决的，相似性的判断既是一个依据特定的规范意旨的价值评价问题，又是一个特定的事实分析问题。依据规范意旨进行的价值评价活动，是立基于事实关系的分析之上的。因此，欲准确认定案件间的相似性，我们先须就事物间的外延关系有个清晰的梳理。
在现代汉语中，涉及事物之间关系的概念有这样几个，除了“相似”之外，还有诸如“相同”和“相通”等概念。我们先来看一下现代哲学上对这几个概念的一些认识。
世界上不存在两个完全相同的事物，这是人们公认的事实。莱布尼茨说：“世界上找不到两片相同的树叶。”尼采更是概括地说：“世界上本来没有相同的东西”。张世英教授也认为在具有时间性的现实世界之内确实没有什么绝对同一性。而所谓的同一，只能是事物同自身，而不是同其它什么别的事物的同一。庄子与惠子一段鱼乐的辩论颇能形象地说明这一点。庄子说鱼乐，惠子问：“子非鱼，安知鱼之乐？”庄子反驳说：“子非我，安知我不知鱼之乐？”庄子与惠子两个人的话显然都是根据一个道理，即我与非我（庄子与鱼，庄子与惠子）既不相同，也就不能有同乐之感，只有我与我才有同一，才有同乐。按照现代哲学的认识，是不存在什么独立客观存在的超验共相的，例如“红一般”。共相就在殊相之中，普遍就在特殊之中，同一就在差异之中。“红一般”不是超时间的、独立于人的绝对同一性和实体，而是寓于人所意识到的各式各样的特殊的红之中。
寓于人所意识到的各式各样的特殊的红之中的“红一般”尽管不是绝对同一性和实体，但并不是无意义的。它是同一共同体中的人们在日常生活实践中所建构的一种理想模型，是我们理解相似性的基准。各式各样特殊的红都不是绝对红，它们只是不同程度地接近“红一般”的理想设定：接近程度越大的，我们就说它越红，接近程度越小的，我们就越说它不够红，以致对距离理想设定远到某种程度的颜色，我们甚至说它不是红的东西。现实世界中各种特殊的东西，如果接近理想设定标准的程度，我们就说它们彼此相似，在日常生活中常常说的某物与另一物相同，其实，这是指在理想设定的同一或类概念之下的相似。例如我们说两种不同程度的红色同是红色，其实是指理想设定的“红一般”之下两种红的相似。因此，那种把相似理解为现实的两个东西中有许多点不同而有一点相同的说法，是站不住脚的。毕竟现实的东西中根本没有绝对的相同。企图在现实中找到相同，然后用这种相同来说明和解释相似，这种思路是走不通的。相同只能是自身与自身相同，只能是自身同一。
在庄子与惠子关于鱼乐的辩论中，最终似乎还是肯定了庄子能知鱼乐，惠子亦能知庄子之知鱼乐。为什么？原因就在于相似性：庄子与鱼就其均属动物这个类而言，有相似的乐感，庄子与惠子均属人类，故亦有相似的乐感，庄子之知鱼乐是指庄子所知的鱼乐与鱼之鱼乐相似，惠子之知庄子之知鱼乐是指惠子所知的庄子的鱼乐之感与惠子的鱼乐之感相似。可见，在现实生活中，虽然没有绝对同一，但并不意味着现实中各不相同的东西之间是彼此隔绝的，而是彼此相通的。所谓彼此相通，就是普遍联系的观点。事物间是相互联系、相互影响、相互作用的。庄子所以知鱼之乐、惠子所以知庄子之知鱼之乐，乃在于庄子与鱼、惠子与庄子之间不同层面上的相似性，他们之间虽然各不相同（绝对同一），但却是相通的。我们平常说的相通，大多是指这种相似性。
这种相似性中的相通并不是单一的，可将其分为两个类型：一是同类相似的相通性，例如庄子与鱼同类皆属动物，庄子与鱼有相似的乐感，庄子的乐感与鱼的乐感是相通的；庄子与惠子同类皆属人类，庄子与惠子有相似的乐感，庄子的乐感与惠子的乐感是相通的。二是由于世界万物是一个彼此息息相通的整体，除了同类相似的相通性外，还有一种相通类型是非类相似的相通性。不同类、不相似的事物甚至对立的事物之间也是相通的，对立的事物以相通为基础，没有事物间的相似性就没有对立的存在。无论同类相似性意义下的相通还是非类相似的相通性，都有层次高低、范围大小之分，其含义可以随类的扩大、变化而扩大、变化。可以说，没有大范围、高层次的相通，就没有小范围、低层次的相通，前者是后
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