最高法院:'以股转地'属于合法有效的民事法律行为|民商事裁判规则
原创声明
今日推送文章，为文章作者授权本公众号首发原创文章，转载请在公众号醒目位置注明作者及出处。我们将不断创新文章内容，努力提供更多更好的民商事实务干货。转载请直接联系责任编辑。
最高法院：“以股转地”属于合法有效的民事法律行为
👉作者：李舒 赵跃文 马晓琦 (北京云亭律师事务所)
阅读提示：国有土地的开发涉及到土地使用权转让，限制较多，需格外注意。为开发土地，合同当事人或选择受让土地使用权，或选择较为特殊的商业运作模式，如通过设立项目公司、转让项目公司股权等系列交易安排与架构实现经营目的。后者合同项下包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，却不局限于此，合同性质如何界定？该中“以股转地”合同是否合法有效？本文将通过一则最高法院判例，阐明此类问题。
合同当事人通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式参与土地开发，虽实际提供资金，但该出资行为不意味着其获得土地使用权，土地使用权的归属应以登记为准。
一、2016年2月25日，亿民公司与金辉公司签订《合同书》约定，亿民公司设立项目公司取得四宗项目用地的国有土地使用权，并以27亿的价格向金辉公司出售项目公司100％股权。
二、2016年6月-8月，亿民公司向金辉公司出具两份《承诺函》，载明亿成公司申请挪用双方共管账户资金3.4亿元，并承诺在金辉公司或部队要求其归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款时退还。
三、2016年8月26日，亿民公司与金辉公司签订《补充协议》变更《合同书》的约定为，金辉公司收购85％股权，并将交易价格相应调整为22.95亿元。
四、2017年2月27日，金辉公司向亿民公司邮寄《归还挪用款项通知》要求一个工作日内还款，亿民公司于2017年3月2日签收通知，始终未还款。
五、2018年，金辉公司起诉请求亿成公司退还挪用资并承担违约金。亿成公司辩称案涉合同为土地使用权转让合同，因违反军事法规而无效；且归还挪用款项条件尚不具备。
六、福建高院认为案涉合同合法有效，亿成公司逾期未还款构成违约，一审判决亿成公司退还挪用款项并支付违约金。亿成公司不服提起上诉。
七、最高法院认为案涉合同的性质非土地使用权转让合同，不存在无效情形，二审判决驳回上诉，维持原判。
本案的核心争议在于案涉《合同书》、《补充协议》、《承诺函》的性质及效力，围绕上述争议焦点，人民法院做出的裁判要点如下：
第一，案涉《合作书》、《补充协议》不属于土地使用权转让合同。本案中，《合同书》、《补充协议》既包含有股权转让的内容，又包含有建设用地使用权转让的内容，还包含有合作开发房地产的内容，其中多种法律关系并存及权利义务存在交集。上述协议系金辉公司通过受让项目公司部分股权继而对项目公司持有的土地与亿民公司共同开发的商业模式。该模式虽包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，但与亿民公司所主张的金辉公司受让案涉土地使用权不同。
第二，案涉《合作书》、《补充协议》合法有效。军事法规对军队土地使用权转让作出了程序性规定：若军队土地使用权受让人发生改变，则应当重新备案或审批。本案中，亿民公司主张案涉协议违反上述规定，应属无效，法院对此不予认可。首先，上述法规没有明确规定案涉合作开发类型属禁止行为，案涉土地使用权受让人始终为亿民公司；其次，案涉土地使用权变更至项目公司可以实现，军区及政府的函件均未表示明确反对；最后，金辉公司并未实际受让案涉土地使用权，系通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式与亿民公司共同开发案涉土地。
第三，案涉《承诺函》作为独立借款协议，其效力与《合同书》《补充协议》无必然关联。本案中，案涉《承诺函》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。案涉《承诺函》作为独立借款协议，《合同书》、《补充协议》的效力不影响金辉公司向亿民公司主张还款。亿民公司经金辉公司提出归还挪用款项要求后逾期未还，构成违约。
前事不忘，后世之师，云亭律师在处理大量类似案例的基础上，现将最高法院在本案民事判决书中所涉及的实务要点总结如下，以供参考。
1. 确定合同类型应重点关注权利义务内容。土地使用权转让合同是通过土地使用权归属的变动，实现一方获得对价、一方获得土地权属的合同目的。土地使用权归属的变动是合同的重要内容。本案中，案涉协议既包含有股权转让的内容，又包含有建设用地使用权转让的内容，还包含有合作开发房地产的内容，其中多种法律关系并存及权利义务存在交集。亿成公司主张案涉协议名为股权转让、实为转让土地使用权，最高院不予支持。
2. 当前主流裁判观点认为“以股转地”合法有效。经检索最高法院判例，“以股转地”模式的效力认定，已由原来的以合法形式掩盖非法目的或涉嫌规避税收及相关土地管理法规，损害国家利益而无效的观点，转变为股权转让行为仅发生公司股东的变更而不是公司持有的土地使用权主体的变更而有效的观点。本案中，金辉公司并未实际受让案涉土地使用权，但仍对案涉土地享有实际经济利益。案涉协议包含多种法律关系及权利义务，包括设立项目公司、转让项目公司股权等系列交易安排与架构，恰好反映了此种观点：法院不得轻易以公司股权转让时包含土地使用权为由，认定股权转让行为无效。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《中华人民共和国民法典》（2021.1.1施行）
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《军用土地使用权转让管理暂行规定》
第十七条 军用土地使用权转让经批准后，其建设规模、转让土地数量发生改变的，必须重新报批；转让对象发生改变，其他转让条件不变的，由大单位后勤基建营房部门审批，报总后勤部基建营房部备案。各大单位后勤基建营房部门，在每年12月底前，将项目落实情况上报总后勤部基建营房部。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书的“本院认为”部分的论述如下：
福州金辉置业有限公司与泉州市亿民建设发展有限公司合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终546号】
有关股权转让与土地使用权转让的界定的问题，以下是云亭律师在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。
裁判规则一：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。
案例一：最高人民法院在薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审民事判决书【(2013)民一终字第138号】中认为，“薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。”
案例二：最高人民法院在惠阳惠兴实业有限公司、润杨集团（深圳）有限公司与润杨集团（深圳）有限公司、惠阳松涛实业有限公司股权转让纠纷申请再审民事判决书【(2015)民提字第209号】中认为，“润杨公司与原惠阳惠兴实业公司签订的《合同书》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反当时的法律和行政法规的强制性规定。亦无证据证明存在国有资产流失、损害国家利益或者社会公共利益的情形，应认定合同有效。关于惠兴公司认为案涉合同名为股权转让实为土地使用权转让的问题，因案涉合同为股权转让合同，交易标的为松涛公司全部股份，案涉土地使用权作为松涛公司资产，现行法律并未禁止以收购公司股权的方式获取公司名下资产的控制权，案涉股权转让合同并未违反法律禁止性规定，惠兴公司该项理由不能成立。另，股权转让当然涉及工商登记信息变更、营业执照等工商登记资料交付等内容，惠兴公司称案涉合同实为转让营业执照，应属无效，该理由明显不能成立。”
案例三：最高人民法院在付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书【(2016)最高法民终222号】中认为，“此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。另，在周盈岐签署的《公司股权转让合同书》中约定将周盈岐所持100%的股权予以转让，虽然该合同主体为恒岐公司与沙建武，但鉴于周盈岐在其一人持股的恒岐公司中担任法定代表人、且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的问题，亦不影响该合同在周盈岐与沙建武之间依法产生效力。因此，周盈岐、恒岐公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。”
裁判规则二：以股权转让形式转让土地使用权属于合法有效的民事法律行为。
案例四：最高人民法院在马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书【(2014)民二终字第264号】中认为，“首先，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。乘风公司的股东马庆泉、马松坚同意将其持有的乘风公司的全部股权转让给瑞尚公司，双方签订了股权转让协议并已实际履行，且办理了公司股权变更登记手续。本案股权转让协议及补充协议的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定。
第二，瑞尚公司主张本案所涉合同系名为股权转让实为土地使用权转让，规避法律关于土地使用权转让的禁止性规定而无效。股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设土地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。乘风公司所拥有资产包括建设用地使用权（工业用途）、房屋所有权（厂房）、机械设备以及绿化林木等，股权转让后，乘风公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。
第三，瑞尚公司提出在工商登记机关备案的协议与双方当事人实际履行的协议内容不一致，规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定，规避缴纳营业税、土地增值税，是不合法的。瑞尚公司与马庆泉、马松坚对本案所涉的股权转让协议及两份补充协议的内容均无异议，且对应实际履行的协议内容无争议，故虽然出现备案的合同内容与实际履行的合同内容不一致，不影响案涉股权转让合同效力。由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。
第四，马庆泉、马松坚是否存在虚构事实骗取瑞尚公司签订协议的问题。签订股权转让协议时，马庆泉、马松坚并未隐瞒目标公司的一、二期土地为工业用地的事实，瑞尚公司没有证据证明马庆泉、马松坚有虚构事实骗取瑞尚公司签订协议的行为，也不能举证证明马庆泉、马松坚非法转让、倒卖土地使用权的事实。据此，马庆泉、马松坚与瑞尚公司签订的《股权转让协议》《股权转让补充协议一》《股权转让补充协议二》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形。瑞尚公司主张确认股权转让协议及补充协议无效，判令马庆泉、马松坚返还转让款、支付代乘风公司归还的债务及赔偿经济损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。”
裁判规则三：股权转让合同将公司核心资产土地使用权价值与股权转让价值直接挂钩的，土地使用权保留于公司名下是股权转让的实质要件。
案例五：最高人民法院在符瀚文、海口同山商贸有限公司与王官耀、海南欣达实业有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书【(2016)最高法民终455号】中认为，“就买卖合同而言，出卖人不仅负担交付标的物、转移所有权等基本义务，还应向买受人承担标的瑕疵担保义务，即若买卖标的上存有买受人不接受的瑕疵的，出卖人应当消除瑕疵以保证标的物的形式完整及法律上无障碍。这一担保义务不仅存在于有体物的买卖合同中，亦存在于以权利为标的的买卖合同之中。而该义务所对应的商事责任即瑕疵担保责任，对于本案所涉以股权为标的的转让合同亦应适用。就本案而言，土地使用权对房地产开发公司的重要性不言而喻，符瀚文、同山公司与欣达公司、美瑞公司于2010年2月10日签订的《股权转让协议书》关于“目标公司拥有陵水县光坡镇香水湾地区402亩国有土地使用权，为出让性质的旅游用地，土地证号为陵国有（旅）字第9351号，以及402亩土地上的《山林权证》（以下简称目标资产）”的表述，说明各方认可案涉402亩土地使用权是金川公司唯一资产或者核心资产。而符瀚文、同山公司与宝庄公司签订的《股权转让合同》关于“双方同意并确认：本协议转让之股权所对应的全部权益为本协议所约定的402亩国有土地使用权，即402亩国有出让旅游用地使用权的对价为3亿元人民币（暂作价），每亩单价为74.62万元，转让总价格以新换发土地证所确定的面积为准”的约定，更是将案涉402亩土地使用权的价值与股权转让的价格直接挂钩。综上所述，案涉402亩土地使用权保留于金川公司名下是该公司股权得以转让的实质要件，符瀚文、同山公司关于本案是股权转让纠纷而非土地使用权转让纠纷、一审判决将金川公司名下402亩土地使用权能否恢复认定为关系案涉金川公司转让协议效力的唯一要素存在明显错误的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。”
关于我们
唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
北京云亭律师事务所 是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。
云亭律师从业多年来业绩卓著，在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新兴业务领域，无论是研究还是实践，都一直处于法律服务的前沿。
云亭律师事务所坚持严格的专业分工和团队协作的工作模式，主要业务领域合伙人均具有国内外知名法学院相应专业的硕士以上学历，并具有国内外知名律师事务所的从业经历，每个专业部门和业务团队均有完整、严格、规范的业务流程、管理制度和质量监督机制，以确保每一个案件和客户都能够实现业内高水准的专业服务。
自成立以来，云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任，并坚信：能否真正维护并实现委托人的利益最大化，是检验律师工作成效的唯一标准。