赢在起点：原告如何选择起诉案由？| iCourt

赢在起点：原告如何选择起诉案由？

作者：袁博

相似的案情，仅仅因为诉讼主张的方向不同和法律准据的差异，就会导致案件结果截然相反。因此，精心选择案由与诉请，是启动维权诉讼后必须抢占的第一个制高点。

先说个段子。兔子侮辱了乌龟，乌龟向老虎告状，老虎安排双方比赛，并让乌龟选择一种决斗方式，输的人要受到惩罚。那么大家想想看，乌龟怎么样才能赛过兔子呢？乌龟苦思冥想，最后给老虎打了电话，给出了最后答案，原来，它选择，和兔子比赛游泳！兔子一听，当场哭晕在厕所。

这个故事告诉我们一个道理：在做出决策前，要进行各种评估，选择对自己最有利的一种游戏规则或者竞争模式。诉讼本质上来说就是在选定的模式下遵循诉讼规则的一场法律竞争。那么，如何选择对自己有利的比赛环境，取决于入口处的正确打开方式。

具体而言，当某个侵权或者违约事实发生后，当事人决定法律维权，这时候，基本的事实是既定的，但是，原告选取什么样的诉由，却奠定了他随后诉讼策略的基调和方向。换言之，对于同样一个法律事实，能否从中抽象出把握最大的权利基础规范、选择最容易得到法院支持的权利请求、并最终固定为恰当的案由和诉请，决定了在诉讼的博弈中，原告是否能够迈出赢在起跑线上的完美第一步。

比如，当侵权事实发生后，原告首先要评估自己哪些合法权益（是肖像权、姓名权，还是商标权、著作权，等等）受到了侵犯，其次再判断运用哪部法律规范能够得到最大化的经济赔偿并且把握最大，这样，才是理性之举。

以下，笔者以实践中的一些民事案件为例，举一反三，触类旁通，说明维权博弈的正确打开方式。

一般民事侵权 VS. 著作权侵权

随着各种体育赛事转播活动的蓬勃发展，相应的侵权案件也层出不穷，比如，某个公司花费巨资从一个大型游戏公司那里获得了授权，然后组织了很多游戏高手来比赛，同时把现场的比赛录制成视频，转播到自己的网站上。就在转播时，来现场观看的一个观众偷偷用自己的电子设备自行摄制了现场的比赛画面，后来发布在自己经营的网站上。那么，对于这样的行为，这个公司应当如何维权呢？很多人会不假思索的说，这就是侵犯了著作权嘛，起诉，著作权侵权！

然而，如果选择著作权侵权作为诉由，这个官司很大概率就已经输在了起跑线上。这是因为，不做加工自然呈现的比赛画面是没有著作权的。这不但是理论界的共识，也在司法实践中被不同程度地明确。

这是因为，电子竞技目前也被视为体育赛事的一种，而关于体育赛事的版权性质，大多数国家目前都已达成共识，即体育竞技原则上不构成作品。这是因为以展示身体力量和竞技技巧的体育活动不涉及表现艺术美感和表达思想感情等创造活动，不是著作权法意义上的作品。同样，对于电子竞技而言，其比赛是按照既定的程序和规则进行，比赛的结果具有或然性也使得比赛的过程充满了随机性和不可重复性，游戏过程中选手的表现和对游戏角色的操控也是为了获得比赛胜利而不是模仿他人的动作或者表达，尽管选手完成比赛是基于自身意志，但并非对思想进行表达。因此，单纯的比赛画面并不构成著作权法意义上的作品。

那么，此时应该选什么诉由呢？答案是一般民事侵权。原因是，尽管体育赛事的组织方由于事先的投入和比赛当中的组织而享有对比赛活动直播的专有权利，但由于比赛竞技的活动并不构成作品，因此，自行盗录游戏比赛现场画面并网络传播的行为仅仅构成一种财产权意义上的侵害，即仅仅是一种对比赛直播准入权的侵害，与知识产权无关。

与著作权法中的“广播权”不同，这种“盗播权”并非著作权法上的一种权利，而是一种一般性的财产权益。笔者认为，这种权益承载着一定的经济利益，属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益，可以依照侵权责任法起诉。

合同违约 VS. 商标侵权

在商品销售中，为了广告宣传、吸引消费者的需要，一些制造商会在正式的商品之外，附赠或者单独赠送一些贴附相同商标的产品，这些产品与待售的正式商品在成分、用途上通常并无差别，但包装一般较为简单，有的还标有“赠品”、“非卖品”，“not for sale”等字样，有的也被称为小样，为了讨论方便，以下统一称之为“非卖品”。

在商业实践中，部分经销商从生产商处购买正式商品并获赠部分“非卖品”后，会出于牟利目的将“非卖品”当成正式商品自行标价出售。对于这种行为，如果上游供应商要清理门户而欲起诉经销商，首先面临的选择就是：诉由是选择商标侵权还是合同违约？

如果选商标侵权，将很可能面临经销商的强力抗辩。这是因为，要认定经销商未经许可销售“非卖品”的行为构成侵权，其必要前提就是经销商在商业活动中使用“非卖品”上的“商标”没有得到商标权人的“授权”或者明显违反了其意志，但事实上并非如此。

我们知道，商业活动是一个连贯、系统的整体行为，生厂商不是慈善家，对外发放“非卖品”的目的，无非是为了促销、推广、消费者试用等商业目的，在这个过程中，促使消费者记忆品牌、认知商品来源、促进正式产品的销量、吸引潜在客户、产生消费体验是其核心目的，为了达成上述商业目的，在“非卖品”上展示其注册商标不但是不可避免的，而且是商标权人积极追求的。

因此，从这个意义上来说，即使经销商按照生厂商的意志免费发放“非卖品”，事实上也是一种“用于销售的商标使用”，因为免费发放“非卖品”的行为与促进其他正式商品的销售密切相关，并且这种对商标的使用就是一种典型的商标“使用”。

因此，问题的关键并不在于经销商有没有得到商标权利人的许可将“非卖品”的商标用于商业使用（免费发放也是商业使用），而是在于其商业使用的具体方式违反了合同的事先约定。

这是因为，赠与“非卖品”的行为意味着生产商或上流销售商和经销商之间达成了一个赠与合同，但这个赠与合同的成立是附义务的，即赠品不得出售。根据合同法的约定，如果受赠人违反约定出售“非卖品”，赠与人可以选择撤销赠与或者主张受赠人违约。

综上分析，经销商未经许可销售“非卖品”的行为并不构成对商标权人的商标侵权，但是构成对生产商或者上游供应商的合同违约，应承担违约责任而非侵权责任，因此，笔者认为，选择合同违约起诉才是优势策略。

不正当竞争 VS. 商标侵权

2012年，某公司在报纸上刊登了其推销店铺的招租广告。为提升人气，在广告中使用了带有“Prada Milano”商标的女款手提包，广告语为“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流；国际潮牌街，餐饮大食代”。广告刊登后，“Prada”商标权人普拉达公司遂向法院起诉。

对于这样的案子，被侵权人一般面临着两种维权路径的选择：商标权或者不正当竞争，那么，应当选择怎样的诉由呢？

如果选择商标侵权，将不能达到预期的诉讼结果。这是因为，被告是在非商标意义上未经许可使用了他人商标用于商业活动，其所使用的场合与权利人主张的商品并非同一种商品或服务，且该种使用行为不具有识别功能，不会使消费者对商品的来源产生混淆和误认，不构成侵害商标权的行为。因此，商标侵权这条路是很难走通的。

事实上，选择主张不正当竞争才是优势策略。这是因为，被控侵权人为获取市场竞争优势及交易机会，未经许可在其商业广告中使用他人的注册商标，非法攀附和利用了商标及字号的声誉，损害了商标权人的合法权益，扰乱了正常的竞争秩序，构成不正当竞争行为。这种“利己不损人”的行为，实质上是以不支付对价的方式不合理地获取、利用他人为建立商标声誉而付出的经济投入，并不能豁免自己的法律责任。

考察实践中已经发生的案例，大家不难发现，类似的案例还有很多。相似的案情，仅仅因为诉讼主张的方向不同和法律准据的差异，就会导致案件结果存在截然相反之别。因此，诉讼理由的精心选择，正是启动维权诉讼后必须抢占的第一个制高点。

（本文仅代表作者个人观点）