最高院《民事审判实务问答》系列之“建设工程（三）”

8月17日

038.《涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定的理解与适用

问：《涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协调选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”在涉外离婚诉讼中，涉及分割夫妻共同财产时，按照前述规定，当事人是否可以选择适用外国法律，还是需要适用法院地法律？

答：《涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定：“诉讼离婚”，适用法院地法律。根据该条规定的立法精神，其主要是指在诉讼离婚的情况下，决定是否判决离婚这一问题，应适用法院地法。也就是说，如果涉外离婚诉讼由中国法院审理，则是否判决离婚，需要根据《民法典》一千零七十九条的规定，判断夫妻感情是否确已破裂。至于涉外离婚中涉及夫妻共同财产分割问题，可以允许当事人根据《涉外民事法律关系适用法》第二十四条的规定选择适用法律，不以适用法院地法为要。

另外需要说明的是，对于此类诉讼中夫妻人身关系及父母子女之间的人身、财产关系问题的处理，应当分别根据《涉外民事关系法律适用法》第二十三条“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”及第二十五条“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”处理。

039.未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理

问：未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理？

答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释第三十六条进一步规定：“承包人根据《民法典》第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无意义，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其中申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。建设工程优先权覆盖的工程款具体金额应由审判机构或仲裁机构确定。这是因为，根据审执分立的原则，除非法律或者司法解释特别授权，执行机构一般不得对实质问题进行裁判。从法律性质来看，承包人是否享有建设工程优先权以及优先权部分的具体金额属于实体问题，本质上应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认。

值得一提的是，在司法实践中，更常见的情况并非当事人之间就建设工程价款未经诉讼即申请执行，而是当事人经过了纠纷解决程序并获得了有关工程款的执行名义（法院的判决、仲裁机构的裁决等），但这些执行名义或者根本不确认承包人是否享有建设工程优先权，或者不对工程款中优先受偿权部分的具体金额加以明确。面对此种执行名义，执行机构往往陷入窘境。一方面，由执行机构在执行程序中确认承包人享有建设工程优先权及其具体金额，有“以执代审”、“自审自执”之嫌，不符合审执分立的基本原则，也不能给当事人的权利提供充分的救济。另一方面，如果有执行机构确认优先权部分的具体金额，必然需要另行委托审计机构或者鉴定机构对工程造价及其中的优先权部分进行审计或鉴定，这将导致如下问题：一是增加当事人诉累；二是影响执行效率；三是容易出现审计结果互相矛盾的情形。事实上，审判机构在关于工程款纠纷的裁判文书中，应当根据当事人的诉请，确认承包人是否享有建设工程优先权；如果享有，则应确认其具体金额。因此，当前在执行对建设工程优先权未予明确的执行名义时，执行机构可首选告知承包人申请再审或另行诉讼，经审判机构对有建设工程优先权的债权数额进行确认后，依确定的金额执行。