武汉市中级法院关于劳动争议疑难问题的25条意见
湖北省武汉市中级人民法院
民事审判第四庭劳动争议疑难问题解答
1. 公司已注销，劳动者以公司为被申请人申请劳动仲裁，仲裁以主体不适格为由驳回仲裁申请，劳动者遂以公司股东或经营者为被告向法院起诉，那么，股东或经营者这一主体是否可认定为经过了仲裁前置程序？（东西湖）
答复意见：不能认定经过了仲裁前置程序。理由是：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第六十四条规定：企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。公司注销后，劳动者以公司为被申请人申请仲裁，因主体不适格被驳回仲裁申请，若劳动者变更被申请人，因主体不同，劳动者应重新申请仲裁。因此，此情形未经过仲裁前置程序。
2. 网约车司机与平台公司之间是否构成劳动关系？共享单车的收集者，自带车辆入职，从事收集、搬运共享单车等工作，与单车公司是否构成劳动关系？（青山）
答复意见：具体案件具体分析，根据双方合同性质及具体约定判定是否存在劳动关系。理由是：（1）网约车平台下的司机一般分为两类，一类是私家车主，这类车主一般是兼职司机，私家车直接接入平台；另一类是全职司机，由劳务公司派遣或者平台招聘，运营车辆由平台提供。（2）交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条规定，网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。（3）对于目前网约车司机与平台公司之间以及自带车辆入职的共享单车的收集者与单车公司之间的大多数情形，一般未认定劳动关系。
3. 对于加班费的支付，我们在审判实践中，往往以两年为限分配举证责任。但实际中劳动者往往能拿出远不止两年的考勤或工资单，会裁决出天价加班费。故对于加班费时效或举证等如何适用？（青山）
答复意见：（1）加班费是劳动报酬的组成部分。（2）关于时效。劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。（3）关于举证。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位工资表至少保存两年备查，用人单位超过两年的证据没有保存的，由劳动者承担举证责任。不应把时效问题与这里规定的两年混淆。
4. 最低工资标准中是否应该包含社保、公积金的个人缴纳部分？（青山）
答复意见：最低工资标准中应该包含个人缴费部分。
（1）《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
（2）关于福利待遇。财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》指出“企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，……”根据该通知，职工工资总额范围扩大，按月标准发放或支付的住房补贴、交通补贴、车改补贴和通讯补贴，纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应纳入工资总额管理。
（3）劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。
（4）未签书面劳动合同“二倍工资”的计算。计算工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
（5）不能把“二倍工资”与解除劳动合同前十二个月平均工资混为一谈。计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。计算经济补偿的月工资标准应依照劳动合同法实施条例第二十七条规定予以确定，其中“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。
5. 劳动争议仲裁委员会的终局裁决作出后，劳动者未起诉，用人单位对裁决不服申请撤裁，在裁决被中院撤销后，劳动者若重新申请仲裁，仲裁不予受理，劳动者向人民法院提起诉讼的，其实体权利是否受第一次裁决结果的限制？（即是否仅对原仲裁裁决支持的部分进行审理，未支持的请求不再予以审理和保护）。（东湖高新）
答复意见：（1）仲裁裁决被撤销包括撤销全部裁决和撤销部分裁决。（2）仲裁裁决被撤销后，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，不存在重新申请仲裁的问题。（3）撤销仲裁裁决的裁定一经作出，即发生否定该仲裁裁决效力的法律效力。
6. 未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额是否有时间限制？是否按照未签固定期限劳动合同的标准判决支付11个月的双倍工资差额？（东湖高新）
答复意见：（1）劳动合同法实施条例第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”用人单位超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即11个月未签订劳动合同的双倍工资，且满一年的当日视为与劳动者订立无固定期限劳动合同，视为订立无固定期限劳动合同不宜再支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资。
（2）关于仲裁时效，当事人需要提出抗辩，且仲裁时效的起算应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算一年。基于未签订书面劳动合同状态终止的情形不同，时效起算点存在差异：a.超过一个月不满一年未签订书面劳动合同，但在此期间双方又签订书面劳动合同的，从签订书面劳动合同之日起算；b.超过一个月不满一年未签订书面劳动合同，双方劳动关系终止的，从劳动关系终止之日起算；c.满一年未签订书面劳动合同，从满一年之日起算。
（3）劳动合同法14条规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动合同法第82条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。从条文来看，如果双方达成合意签订固定期限劳动合同，此时应遵循双方的意思表示，不存在支付双倍工资的问题。如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位从应当订立无固定期限劳动合同之日起应向劳动者支付二倍工资，最长不超过11个月，此种情形应再扣除一个月的宽限期。
7. 特殊工种如保安等夜间值班时长超过每日八小时是否属于加班？（环资）
答复意见：（1）对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。审判实践中，可以综合考虑以下因素：用人单位是否就该岗位向劳动行政部门申请办理过综合计算工时工作制、不定时工作制的审批手续（应注意审批的有效期和审批人数）；用人单位是否在工作场所内为劳动者配备必要的休息设施；用人单位的工作制度或规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求（以判断劳动者按照该制度工作是否将导致事实上无法休息）；用人单位安排值班的人数（即考虑同一时段劳动者是否有轮换休息的可能性）。
（2）根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第4条的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
（3）考虑到非全日制用工和不定时工作制的特殊性，原则上非全日制用工和不定时工作制不宜认定存在加班费，但双方当事人在劳动合同中对支付加班费有约定的，依照当事人的约定处理。
8. 劳动者因个人原因离职后，几个月后又重新入职同一用人单位的，前后的工作年限能否连续计算？（江夏）
答复意见：工作年限能否连续计算，应根据具体情况具体分析。例如，对于计算经济补偿金，因其前一段劳动关系终止，劳动者重新入职，前后工作年限不应连续计算。如果计算年休假天数，则应根据累计工作时间计算。
9. 劳动者不服仲裁委的不予受理案件通知书，诉至法院后又撤诉的，能否再次起诉？（江夏）
答复意见：不能再次起诉。因为劳动者诉至法院后又撤诉的，视为认可了仲裁委不予受理的结果，仲裁裁决已经生效。
10. 劳动者“要求恢复工作岗位”，仲裁直接裁决“用人单位为劳动者安排工作”，用人单位不服裁决起诉，要求“确认双方劳动关系已经解除”，法院是直接审理，还是向单位释明变更诉讼请求，还是以未经仲裁前置裁定驳回起诉？（江夏）
答复意见：劳动者“要求恢复工作岗位”，仲裁裁决“用人单位为劳动者安排工作”并无不当。用人单位不服裁决起诉，要求“确认双方劳动关系已经解除”，是对“用人单位为劳动者安排工作”的直接抗辩。因此，应直接审理。
11. 劳动者非因本人原因从原工作单位被安排到新的工作单位，而劳动者按工作年限在原工作单位领取了经济补偿金，其在新工作单位的年休假天数是否应该将前后的工作年限合并计算？（江夏）
答复意见：经济补偿金和年休假工资是两个范畴,各自按照各自的法律规定处理。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或是不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”
12. 劳动者在某单位初次入职时已达法定退休年龄，在离职时并未领取养老金或退休金，该劳动者是否还具备劳动关系的主体资格？（江夏）
答复意见：劳动者初次入职时就已经达到了法定退休年龄，与用人单位构成劳务关系，按劳务关系的法律规定对其权益进行保护。
13. 劳动者申请多项仲裁请求，被仲裁委不予受理后，对部分仲裁请求提起诉讼。那么，劳动者能否就未提起诉讼的仲裁请求，再次申请仲裁及提起诉讼？（江夏）
答复意见：关于能不能再次仲裁，不是人民法院的主管范围。关于能不能再次起诉，劳动者起诉，法院应该受理审查。是否要驳回起诉,应当根据具体案情进行判断。
14. 针对“一裁终局”裁决，劳动者向基层法院起诉，同时，用人单位向中院申请撤裁，中院受理后得知劳动者已起诉，裁定终结诉讼，在此过程中，如果劳动者撤诉，如何处理？（江夏）
答复意见：劳动者撤诉，应予以准许。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条：“劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。”
15. 甲乙两独立公司办公地点混同、经营范围有重合，劳动者工资名义由甲单位发放，劳动者就劳动争议事项仅就甲公司向仲裁委申请仲裁，后提起诉讼，现查明劳动者与乙公司存在劳动关系，向其释明后，劳动者坚持不要求追加乙公司承担责任，直接判决驳回劳动者的诉讼请求是否妥当？（洪山）
答复意见：如题所述，如果已查明劳动者与乙公司存在劳动关系，劳动者坚持不要求追加乙公司承担责任，应判决驳回劳动者的诉讼请求。
16.《中华人民共和国劳动合同法》2008年实施，实施前后或实施前、或实施后、或跨越实施前后，因社会保险未依法缴纳，劳动者提出解除劳动合同，公司是否应支付经济补偿？若支付，计算年限是否区分该法实施前后?（经开）
答复意见：劳动合同法规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险而提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿。在此以前，法律和相关司法解释没有对该被迫解除情形作出规定，从这个角度而言，该被迫解除情形下用人单位应支付的经济补偿年限应从2008年起算。值得注意的是，2005年《湖北省劳动合同规定》（湖北省人民政府令第273号）第四十二条规定，对于用人单位未依法缴纳社会保险导致劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿。鉴于上述规定与劳动合同法中的被迫解除情形一致，且只是在用人单位严重侵害劳动者权益而赋予劳动者解除权的情形中增加了一种，故也可参照上述规定执行，从而自建立劳动关系之日起计算支付经济补偿的工作年限。
劳动合同法第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《湖北省劳动合同规定》第四十二条规定：依据第三十条第(三)项,第三十一条、第三十四条第(二)、(三)、(四)、(五)项规定解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满1年给予劳动者相当于本人1个月工资的经济补偿金。在本单位工作年限不满1年的按1年计算。
《湖北省劳动合同规定》第三十四条规定：(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由等手段强迫劳动的;(三)用人单位未按合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(四)用人单位未按规定为职工办理社会保险缴纳社会保险费的;(五)经国家有关部门确认，用人单位劳动安全卫生条件恶劣，严重危害劳动者身体健康和安全的。
17. 档案丢失能否判决补办和补缴，因为档案内容不为劳动者所知悉，补办的范围不易界定，有些资料具有历史性不可复制，那么档案丢失补办和补缴不具有客观基础，判决档案丢失的赔偿责任时赔偿标准如何把握才能体现公平、合理？
答复意见：由于档案的补办不仅涉及用人单位，还涉及劳动行政部门的审核，与劳动部门的行政职权相冲突，档案丢失问题，在法律和司法解释层面是没有补办的规定的。我们认为档案丢失不宜直接判决补办，档案遗失的赔偿应当属于民事纠纷。
关于赔偿标准，应以档案遗失对当事人造成的损失为依据。关于具体赔偿数额，可以结合过错责任大小、档案丢失对当事人的实际影响、当事人当地的最低生活保障标准、当地失业保险待遇等因素酌情考虑。
18. 关于二倍工资（硚口）
（1）时效起算。究竟是从应当知道之日起算，还是从劳动关系解除之日起算。若从离职之日起算，应当计算的二倍工资是入职一个月后的11个月，还是从劳动关系解除之日倒推11个月。入职之初没有签订合同，后签订书面合同的，能否免责？或者仍按时效规则处理？
答复意见：（1）时效起算。自用工满一年的次日起算。
依据：《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
（2）用人单位责任免除的情形。发生客观情况劳动合同顺延（例如工伤、产假），双方没有续订书面合同的，用人单位能否免责？
答复意见：免责的前提是需要承担责任，在发生法定情形导致劳动合同续延（如工伤、产假）时，并不存在双方续订劳动合同的问题，用人单位本就无责，不存在免责的问题。
劳动合同法第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
《劳动合同法实施条例》第十七条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
（3）在其他劳动者并未提供劳动的情形中（派驻、待岗、非因公病休等），用人单位能否免责？
答复意见：二倍工资适用的情形是无合同用工，本题所涉情形均是劳动者没有提供劳动的特殊情形（派驻、待岗、非因公病休），在因劳动者自身原因而没有用工的情况下，所支付的工资并不是劳动报酬，因此不宜支付二倍工资差额。
（4）劳动者提出合同条款需要协商时，又没有明确协商期限、协商不成的后果，用人单位是否从协商之日免责？
答复意见：依照法律规定，劳动者与用人单位已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立，劳动关系双方协商合同条款的也应在一个月内完成，期满后仍未达成一致的，用人单位应当解除与劳动者的劳动关系，未解除劳动关系又未订立书面劳动合同的，符合法律规定的情形的应支付二倍工资。
（5）已经缴纳社会保险、按时足额发放工资，但用人单位无法提交劳动合同的（辩称遗失等），能否免责？
答复意见：按现行的社会保险征缴政策，没有劳动合同也可以缴纳社保，因此，用人单位为劳动者缴纳了社保并不能推定双方签订了书面劳动合同。单位已经缴纳社会保险，但是无法提交书面劳动合同时，仍应认定未签订书面劳动合同；如果有其他的证据证明签订了书面劳动合同，不支付双倍工资。
19. 仲裁裁决未起诉的裁项。一方当事人诉至法院，另一方当事人没有起诉，或者因受到终局裁决限制没有诉权但提出抗辩的情形下，但经审查仲裁裁决确有问题时，法院是否依据查明的事实进行裁判，还是尊重未起诉裁项、终局裁决裁项，在判项中确认仲裁结果？（硚口）
答复意见：要区分情形处理：对于仲裁裁决未起诉的裁项。（1）双方都有诉权，都没有起诉的裁项，在判决中予以确认。（2）受到终局裁决限制用人单位没有诉权的，劳动者在区法院起诉，若用人单位向中院申请了撤裁，此时视为用人单位对仲裁裁决不予认可，用人单位在劳动者起诉之案中的抗辩权可及于仲裁的全裁项，不限于劳动者起诉部分；若用人单位未申请撤裁，其抗辩权仅限于劳动者起诉部分，不及于未起诉裁项。
20. 重复起诉的问题。劳动者重复起诉问题严重。此时能否直接裁定不予受理？（硚口）
如果不能不予受理，此时还是否需要严格送达到位？用人单位不堪其累，搬迁、拒收快递、无人应诉时，我们是否还是坚持送达到位，然后开庭后再裁定驳回起诉？
其他明显要裁定驳回起诉的情形，是否也需要严格送达到位？例如明显不属于法院审理范围的（恢复干部待遇、恢复身份）。
答复意见：作为审判庭对上述情形已经受理的案件，应裁定驳回起诉。对于明显要裁定驳回起诉的案件，可以不开庭审理，但仍应当履行送达起诉状副本及裁定书的手续。民事诉讼法解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。
21. 没有约定补偿的竞业限制协议。一般认为，此时协议并非无效。但用人单位据此认为无须支付补偿金，但是要求劳动者履行义务或者用人单位愿意按照司法解释的标准支付，但是劳动者不愿意履行竞业限制协议，如何处理？（硚口）
答复意见：约定不完善不能认定无效。要按照情形区分，如果单位按照司法解释规定的标准支付补偿费用，要求劳动者履行义务的，劳动者应当受竞业限制约定的约束。即使未约定经济补偿，劳动者也应履行竞业限制义务，可要求用人单位按劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，且不得低于当地最低工资标准。用人单位3个月未支付经济补偿的，劳动者可解除竞业限制约定。
22. 单位单方解除劳动合同。出现的解除事由，不在法律规定的范围内（犯罪），也不在用人单位规章制度范围内，但劳动者行为确实比较恶劣，法官是否能自由裁量，或者依据《劳动法》第二十五条的规定，引用“严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的”来判定解除行为的合法性？（硚口）
答复意见：一般来讲，应当按照法律法规、规章制度、合同约定、当事人的抗辩理由等，结合具体案件具体分析，看劳动者的行为是否严重违反公序良俗。
23. 达到法定退休年龄劳动关系的认定。2013年9月份省院的会议纪要本来对这个问题有过答复，即以享受退休待遇为原则，除非入职时就达到退休年龄，否则一律认为是劳动关系。但现在省院的判决已经发生变化，这一裁判原则是否坚持？（硚口）
答复意见：建议按照省院会议纪要精神处理，统一裁判尺度。2013年《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第二十六条，达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体。对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用，双方法律关系定性区分以下情况进行认定：（1）按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系；（2）在原用人单位为劳动者办理退休手续期间，劳动者到其他用人单位，其与新用人单位发生争议的，可按劳务关系处理；（3）达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。
24. 无经营资质的个人挂靠有资质的单位对外开展业务，对外以被挂靠单位的名义招用劳动者，劳动者与被挂靠的单位之间是否构成劳动关系？(环资)
答复意见：原则上来讲，虽然挂靠个人对外以被挂靠单位的名义招用劳动者，劳动者的真实意思表示也是与被挂靠单位建立劳动关系，但被挂靠单位并不具有该种意思表示，因此劳动者仍然系由挂靠个人聘用，与被挂靠单位不构成劳动关系。但要结合具体案情具体分析，严格按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定进行证据审查。
25. 劳动者在劳动合同中空白部分，如工作岗位、工资标准、劳动合同期限等部分亲笔手写，但劳动合同尾部未签名，是否视为签订了书面劳动合同？（民四庭）
答复意见：应当视为签订了劳动合同，劳动合同主要条款已经具备，劳动者也亲笔书写，其行为表示接受上述合同条款的约束，是劳动者真实意思表示。