我国商事仲裁中的多层次争议解决条款 | 涉外邦
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民商事解决争议的方式种类繁多，既包括诉讼和仲裁，也包括协商、调解等替代性纠纷解决机制。实践中，当事人有时在合同中约定“多层级争议解决条款”（multi-tiered dispute resolution clause），该类条款往往按步骤将不同的争议解决方式有机衔接在一起：通常以和解、调解等“替代性纠纷解决机制”作为前置性程序，而将仲裁或诉讼作为最后一个层次的最终救济。“多层次争议解决条款”是当事人意思自治的体现，相对于仅单纯约定仲裁或诉讼的争议解决条款，前置性的替代性纠纷解决机制在争议产生的初期就能快速发挥制度优势，能够节省当事人的时间和费用成本，也更有利于维系交易方之间的合作关系。有鉴于此，“多层次争议解决条款”在实践中得到了广泛适用。
“多层级争议解决条款”在仲裁条款中，通常表现为以协商或调解程序作为仲裁的前置程序。但是在仲裁机构层面，国内各主要仲裁机构的现有“示范条款”并不包括前置程序的内容，实践中当事人在仲裁协议可对前置程序进行可繁可简的个性化约定，以“协商”为例，主要分为以下两种类型：
类型一：当事人仅原则约定在申请仲裁前双方应“先行协商”。
类型二：在类型一的基础上，当事人明确了协商期限和方式等，如约定“以书面通知形式协商，30日内协商未果，一方可提起仲裁”。有些条款中甚至还进一步约定“未经前述协商，任一方不得申请仲裁”。
约定前置程序的仲裁条款在实践中经常面临的问题是，启动仲裁程序是否必须以完成条款中约定的其他争议解决程序为前提，如没有按此约定启动程序，其后作出的仲裁裁决是否会面临撤销或不予执行的风险。下文将从仲裁前置程序与仲裁协议的效力，以及未履行前置程序对仲裁裁决的影响两个方面进行分析。
一、仲裁前置程序与仲裁协议的效力
我国现行法并未对包含仲裁前置程序的仲裁条款效力问题作出明确规定，实践中当事人在首次开庭前根据《仲裁法》第20条[1]规定主张仲裁协议因前置程序未履行无效的案例也并不常见。
我们从为数不多的案例中，举一例北京三中院受理的（2017）京03民特164号申请确认仲裁协议效力案件。在该案中，当事人约定如下仲裁条款：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，甲乙双方首先应当及时友好协商解决。协商不成的，均提请北京仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁。”被申请人以“产生争议时，没有以任何方式就涉案争议进行通知，也没有进行协商”为由，申请确认案涉仲裁协议无效。北京三中院以下述理由认定案涉仲裁协议有效：“仲裁条款符合《仲裁法》第16条规定的仲裁协议应当具有的内容且无证据证明具有《仲裁法》第17条规定的无效情形，故仲裁条款合法有效”。
我们认为，在一般情况下，对于仲裁条款而言，无论其是否约定前置程序，只要没有法律规定的、应当认定为无效的情形，就应当视为有效。可能此处值得讨论是，对于“未经协商，不得申请仲裁”这种较为极端的约定，是否会影响仲裁条款的效力。关于效力问题的最终结论，取决于究竟应被解释为“应当先行协商”，还是应被解释为“协商是仲裁协议的生效条件”。但即便是这种存有争议的情况，未经协商，也不影响仲裁条款的成立，仲裁庭对此仍有管辖权。
诚然，在一般情况下，仲裁协议是仲裁管辖权取得的基础，仲裁协议的有无及其效力直接决定仲裁庭对当事人提交仲裁的争议事项有无管辖权[2]。但是就附生效条件的仲裁协议而言，即使仲裁协议尚未生效，已经成立的仲裁协议只要不存在不可仲裁性及无效的事由，法院对纠纷就没有主管权（即也没有诉讼管辖权）。这一结论可从《民诉法司法解释》第216条的规定中得到印证。根据该条规定，诉讼案件中，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。如果经审查，仲裁协议符合《仲裁法》第16条形式和内容的规定且不具有仲裁法第17条规定无效情形的，人民法院应当裁定驳回起诉。
从仲裁机构的操作层面看，根据我们的实践经验，在受理包含前置程序的仲裁协议所涉案件时，仲裁机构一般会提示申请人在前置程序满足后再提起仲裁。而如果申请人提出协商，被申请人不配合的，则应被认定为故意阻止条件成就，视为条件已经成就，仲裁协议据此生效。但如申请人一方出于各种原因，坚持在未进行前置程序的情况下提起仲裁，仲裁机构一般也会受理，但此时部分仲裁机构就会要求申请人签订风险承诺书，承诺如因违反前置程序产生的风险由申请人自行承担。我将在后续“未履行前置程序对仲裁裁决的影响”部分结合案例（因为当事人的异议理由并非“仲裁协议无效”，而是“仲裁程序违法”、“不属于仲裁仲裁范围或仲裁机构无权仲裁”等）对未履行前置程序而径直提起仲裁的风险性作进一步分析。
二、未履行前置程序对仲裁裁决的影响
实践中当事人对未履行前置条件的仲裁程序提出异议，一般多发于仲裁裁决作出后，以国内仲裁案件为例，即被申请人根据《仲裁法》第58条[3]的规定申请撤销仲裁裁决或根据《民事诉讼法》第237条[4]的规定申请不予执行仲裁裁决。
（一）未履行原则性前置程序对仲裁裁决的影响
对未履行本类型前置程序而申请司法审查的典型案件之一为最高院于2008年在《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决案件的审查报告的复函》[5]。
该案仲裁条款为：“凡因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁。”
仲裁案件被申请人以下述理由申请不予执行仲裁裁决：“该条明确了双方解决发生争议的范围、程序和方式。即发生了的争议是经过了双方友好协商，且协商不成的争议；没有发生的、未经双方协商的争议不属于约定的仲裁范围，应经协商和协商不成是提交仲裁所必须的前置条件。仲裁机构也无权对未经协商的争议进行受理和仲裁。”
针对未履行协商程序事宜，此前长沙中院认为：“仲裁委受理的仲裁申请不属于仲裁条款约定的范围”，湖南高院则认为：“争议的处理还未到提起仲裁的时间。本案仲裁机构不应受理”。
最高院在该案中纠正了前述湖南高院和长沙中院对于前置程序必须履行的观点，并给出了具有说服力的意见：“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。”
可以看出，最高院在此复函中认为对有关仲裁前置程序的约定应具体问题具体分析。对于“友好协商”，因其“难以界定履行标准”，而不认为其应作为启动仲裁程序的前提条件；对于“协商不成”，则认为提起仲裁本身已满足协商不成的前提条件。 这样的判断规则，在北京四中院等受理的类案[6]中得到了充分的体现：
我们认为，这样的认定是合理的。在实践中，特别在双方存在争议的情况下，对于缺乏可操作性的过于原则前置程序安排，仲裁庭或者法院也难以认定协商是否被善意履行。反之，申请人也能主张可协商的方案仅为《仲裁申请书》中载明的所有仲裁请求，所以除非被申请人全然认可，否则自然导致“协商不成”的结果。
（二）未履行具有可操作性前置程序对仲裁裁决的影响
实践中，有些仲裁条款约定了明确的、可执行的前置程序，但申请人却未按约履行，而是直接提起仲裁。双方对这一类条款的争议较多争议较多。
较早对这一问题进行探讨的的知名案例为百事可乐案。2005年，成都中院认为百事公司所举证据不足以证明其在提起仲裁前与四川百事进行了45天协商，而未履行前置程序的行为与“当事人间的仲裁协议不符”，因此依据《纽约公约》第5条第1款第（丁）项的规定，拒绝承认和执行该外国仲裁裁决，该裁判观点最终得到最高院的2007复函[34]的确认。
但是在该案之后，我们再无发现法院持相同裁判观点的类案，在以下几个近期的案件中，即使未履行较为明确的前置程序，法院也并未撤销相关仲裁裁决。
有观点认为百事可乐案的裁判观点可能更多是基于对当地企业的利益平衡角度考虑而作出，因此不具有较大的参考意义。通过上述近期案件可见，在百事案件中之后，即使对于约定了协商期限和方式的条款，中国法院的倾向性态度也是较为保守，即使没有履行前置程序，也不轻易否定已经作出的仲裁裁决。
（三）法院对于未履行前置程序的审查视角
根据相关司法案例，在一方以未履行前置程序而申请撤销裁决或不予执行的情况下，法院不予支持的理由主要可以概括为以下两点：
第一，法院认为被申请人已经对该事宜放弃异议。多数仲裁机构的仲裁规则均包含下述“放弃异议”规定：一方当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情形未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。前文已提及，对于仲裁协议效力的异议应在仲裁庭首次开庭前提出，而且当事人亦可能在庭审时已应仲裁庭确认对仲裁程序无异议。
第二，法院不认为此种情形构成“仲裁程序违反法定程序”的情形。因为根据国内各大仲裁机构的仲裁规则的规定，仲裁程序自仲裁委员会收到仲裁申请书之日起开始。仲裁程序是指仲裁过程中的程序性事项，而不包括申请仲裁前的前置程序。此外，即使违反前置程序，亦不必然影响案件的正确裁决。因为根据《仲裁法司法解释》[7]和《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》[8]的相关规定，只有影响案件正确裁决的情形，才构成违反法定程序。而被申请人很难证明因为未进行前置协商程序而直接影响案件的实体审理结果。
我们认为，法院对于履行前置条款问题的态度，实际上是对意思自治和公共利益的平衡。虽然仲裁具有高效性，但是仲裁裁决的最终作出倾注了双方当事人及仲裁庭的诸多付出，如果被申请人仅在裁决作出后才对未履行前置程序问题提出异议，此时法院将基于公共利益的因素的考量，在审查时更持谨慎态度。
三、总结
从我国目前的司法实践看，尚未履行前置程序的仲裁条款一般被认定为合法有效，是否履行前置程序也并不影响仲裁管辖权。裁判观点也倾向于认为即使不履行前置程序，无论关于前置程序的约定是模糊还是明确具体的，均不导致构成仲裁程序违反法定程序等撤裁或不予执行的情形。
尽管如此，我们仍然认为，为了仲裁程序的顺利进行，以及从保障仲裁裁决的安全性的角度出发，申请人应根据诚信仲裁的原则，启动仲裁前的协商程序，并保留协商的证据。如果协商条件无法实现或明显不合理（比如仲裁条款约定协商期过长），申请人也最好能够作出协商的努力，尽合理努力促进前置程序的履行。
注释：
[1]《仲裁法》第20条：
当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
[2]熊小芳，《我国仲裁管辖权异议若干问题探析》，载《北京仲裁》2015年第2期。
[3]《仲裁法》第58条：
当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
（一）没有仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”
[4]《民事诉讼法》第237条：
对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
[5] [2008]民四他字第1号，《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》。
[6]北京市第四中级人民法院：（2021）京04民特186号《民事裁定书》。
[7]《仲裁法司法解释》第20条：
仲裁法第五十八条规定的'违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。
[8]《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条第1款：
违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”情形。
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