食用菌菌种知识产权第一案遐思之n：谈谈判定菌种侵权的标准

本次这个案例的创新性，在于制定了判定食用菌菌种侵权的法律标准。

按照一般的理解，这种先进科技方面的标准，极少是中国人制定，这次出台了这个标准，表面上看可喜可贺，实质上透露的某种令人难以言说的悲哀。关于这个标准，从判决书看庭审过程的争论，并不像很多人认为的完全是科学的讨论。

第一个我们应该知道的是，作为同一个生物学“种”，其全基因组的绝大部分内容（固有基因）是一样的东西，构成品种特征的基因内涵，在保持生物学共同特征的那些基因之外，占比是很低的。因此，以全基因组比较来作为品种鉴定标准，这个变异特征比例肯定是会被稀释的。当差异表现为一个很小的数字的时候，容易给人的错觉是“那基本上就是一样的”，这里说的“一样的”，就意味着被侵权品种和其他品种都“差别很小”，从而达到令人感觉上的 一种“你那品种没啥特别”的印象效果。那么这很可能影响法官的判断。

所以这个辩论的焦点并非自然科学范畴的争论，而是心理战术的法律运用。

第二个我们应该知道的是，所有生物的基因，都有很多并不具体表达。但在细胞分裂的时候，这些基因还是会被复制的。由于这类基因数量并不少，所以如果这方面的基因发生变异，最终并不会影响到品性表达。如果按照全基因组测序比较，就会得到某些同品种差异性，然后在这个差异上，推导出该品种的专利特征编码的非真实性（相当于说你这个品种自身有很多不同的基因序列，怎么能够凭一段序列相同就说是你的品种？），似乎也可以达到否定专利保护序列的效果。

不过，由于逻辑上专利序列要求的保护范围仅仅是该系列，除非该系列在其他品种上早已存在，否则都不能否认保护序列的“法律真实性”。保护序列是否真实在法律上和科学上的认定是不同的，因为科学上绝对证明保护序列和品种特性对应的依据，目前并不存在技术上的支持。

第三个应该知道的事情是。目前来说，侵权取得他人菌株的基本方法是产品组织分离或基质分离，由于都是无性繁殖，很难出现保护序列特征码的差异（不排除个别取样有差异，但概率极低，基本上只能是孤例），因此保护序列的特征码的真实性其实并不重要，而是这些保护序列的存在佐证了使用简单无性繁殖的技术过程，间接证明不存在人为制造变异（再培育）的操作。

第四个应该知道的是，基因作为品种表现的必然基础，品种表现却不一定是基因表达的必然结果。商业化运用的价值，在于其种性表现，因此基于品种表现的性状，即品种的一致性表现同样是基于相同特征基因这个逻辑关系的证据。

上述说法，还是太过抽象，所以必须用通俗一点的说法来进行比喻。

第一个说法，好比在一个班级里找出两个双胞胎（同卵，下同）兄弟，最好不要在连穿着打扮都一模一样的情况下分辨，这会增加分辨难度，因为所有细节列出来的时候，穿校服的同班同学和双胞胎之间的差异也就长相一个因素了。

第二个说法，那就是如果要认为双胞胎一个有美人痣另一个没有，或很多不重要的东西不同，那么，脸型相似就可能只是偶然的情况，这显然是不能令人相信的。所以也不能反过来说都一个鼻子两只眼睛就能够说明是双胞胎，因为这不是对应的概念。

第三个说法，就是不管你怎么给他们换衣服，化妆，他们两个的本质的长相都不会发生改变，也不可能因为长大这种长相相似性就消失了。

第四方面，就是农艺性状表现，说的更通俗就是看得见摸得着的东西，双胞胎得一样。

不过最近有一个传言，说某些组织机构计划抛弃分子标记，而直接使用农艺性状作为食用菌品种登记的依据。我对此表示坚决的反对！

首先是农艺性状的描述上很难做到精准，这个在动植物方面可能不是问题，在菌物方面则大有问题。因为菌物的组织化程度低，结构简单，且自身的表现变异幅度较大，详尽的细则无法制定到真正区分是否同一菌株的水平。

其次的问题，某些农艺性状数据的模糊性，必将导致比对困难，而且测定标准不存在，即使包括DUS测试之类的做法，也没办法量化某些参数，最终导致这样的规范不具备可操作性，结果如同虚设。

还有一点，就是很可能某些参与制定规则的人，存在信息死角和知识误区。食用菌包括亲缘关系很远的众多种类，和植物农作物都是种子植物（而且基本上是被子植物，类群一致则存在比较强的统一性）不同，菌类作物里，子囊菌类群就是非常不稳定的（羊肚菌和蛹虫草都是明显例子），如何能够通过品种的DUS测试？之外，培养基影响，管理方法影响，环境因子影响，都能够导致菌类农艺性状表现出极大变化幅度。再有就是保持维护品性的技术需求，也是针对菌类的品种的不稳定性而产生的。

所以我认同分子标记结合农艺性状才是该有的鉴定标准，这是可以和品种登记结合统一的标准。

（待续）