崔文星 | 表见代理的特别构成要件：本人的可归责性 | 前沿
作者简介：崔文星，北京师范大学法学院副教授、硕士生导师。
文章来源：《河南司法警官职业学院学报》2017年12月第4期。为方便阅读，注释从略，建议阅读原文。
摘要:表见代理的性质是无权代理。无权代理人具有代理权的外观，善意第三人据此相信行为人有代理权，从而产生与有权代理相同的法律效果。关于本人具有可归责性是否表见代理的特别构成要件，存在争议。通过比较分析的方法可以得出结论:第三人善意且无过失不足以构成表见代理，本人具有可归责性是表见代理的特别构成要件。如果在缺乏此要件时适用表见代理的规则，则对本人极不公平，有违法律的公正。
关键词:可归责性;表见代理;权利外观;合理信赖;无权代理
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一、表见代理的一般规则
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(一)表见代理的内涵
表见代理，是指行为人虽无代理权，但行为人具有代理权外观，使得善意相对人有理由相信行为人具有代理权，而与其实施民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由本人承担。在《民法总则》颁布前，《合同法》第49条规定了表见代理的内容，《民法总则》的规定与其基本相同。《民法总则》第172条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”据此，表见代理主要包括以下三种类型:即授权型表见代理、越权型表见代理和权限延续型表见代理。
1. 授权型表见代理
授权型表见代理，是指本人(也称为被代理人)以自己的行为表示授予他人代理权，但实际上并没有授予，或明知他人以自己的名义实施民事法律行为而不作否认表示，使得善意第三人(即相对人)相信行为人有代理权，因此构成表见代理，由本人承担其法律后果。
2. 越权型表见代理
越权型表见代理，是指超越代理权的表见代理。在此情形下，虽然代理人的代理权有一定的限制，但是，相对人对这一限制并不知情，根据代理权外观，善意第三人相信行为人有代理权，从而与其实施民事法律行为，因此构成表见代理，由本人承担其法律后果。
3. 权限延续型表见代理
权限延续型表见代理，是指本人与行为人曾经存在代理关系，然而代理权事实上已经终止，善意第三人对此并不知情，而与无权代理人实施民事法律行为，因此构成表见代理，由本人承担其法律后果。
(二)表见代理的性质是无权代理
在行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止的情形，行为人仍然以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，是无权代理。无权代理关系的形成，是由无权代理人的行为引起的，与被代理人无关，因此，应由无权代理人承担由此产生的风险以及相应的法律责任。《民法总则》第171条第3款规定:“无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿，但是赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。”
一般来说，无权代理不应对本人发生法律效力，否则便违反了当事人意思自治原则。除表见代理以外的无权代理是狭义的无权代理，狭义无权代理的后果不应由本人承担。表见代理的性质是无权代理，为广义无权代理的一种，本来不应当由本人承担无权代理的法律后果，其目的在于充分尊重当事人的意思自治，不使其对意志以外的他人行为承担责任。但是，因表见代理涉及第三人的利益，而且善意第三人客观上有理由相信行为人有代理权，因此，法律使表见代理发生有权代理的法律后果。
(三)表见代理的法律效力
表见代理是对本人产生法律效果的无权代理，但是，表见代理并不是完全意义上的有权代理。在外部关系上，表见代理与有权代理相同，即由本人(被代理人)承担代理行为的法律后果。在内部关系上，本人与行为人并不产生代理关系，本人向善意第三人承担责任后，有权向行为人追偿。也就是说，行为人实施的无权代理行为的后果最终由他自己承担，而不是像有权代理那样，其代理行为的后果最终由被代理人承担。
1. 表见代理的外部关系
在表见代理外部关系上，其法律效果与有权代理相同。虽然行为人无权代理本人实施民事法律行为，但是，因行为人具有代理权的外观，善意第三人基于合理信赖认为行为人有代理权，因此主张代理行为有效，则构成表见代理，其行为后果由本人承担。
2. 表见代理的内部关系
在表见代理的内部关系上，因为行为人与本人之间并不存在代理权的授权行为，因此，他们之间并不存在有权代理的基础关系，即没有代理权的授权行为和委托代理关系。也就是说，本人之所以承担表见代理的法律后果，是因为行为人的无权代理行为造成的。在本人承担了表见代理的法律后果之后，他可以根据侵权责任法的规则追究行为人的民事责任，使无权代理人成为终局责任人。因此，本人有权要求无权代理人承担损害赔偿的责任。一般认为，本人在向善意第三人承担了表见代理行为产生的责任后，如因此而遭受损失，本人对无权代理人享有损害赔偿请求权。责任的承担应有过错的存在，因此，应根据本人和无权代理人各自的过错程度来决定责任的承担;如果纯粹是本人的过错，代理人以合理方式善意地进行代理活动，即使其超越代理权而造成本人损失，本人也不得向无权代理人请求损害赔偿。当然，如果表见代理行为的后果对本人有利，本人也可以接受这样的法律后果，对无权代理人的行为予以追认。究竟如何选择，是本人的权利，既可以行使，也可以放弃。
(四)表见代理的一般构成要件
1. 表见代理应符合代理的表面特征
行为人须以本人的名义实施民事法律行为，与第三人缔结民事法律关系。也就是说，表见代理之所以称其为代理，是因为它符合代理的表面特征。
2. 具有代理权外观
表见代理的性质是无权代理，之所以使其发生有权代理的法律后果，是因为代理人具有被授权的表象，使得善意第三人相信行为人具有代理权。例如，行为人持有借用的合同专用章、业务介绍信等，这些表象使得善意第三人相信行为人有代理权。
3. 第三人善意且无过失
表见代理要求第三人在客观上表现为善意且无过失，以充分地保护本人的合法权益。也就是说，第三人对代理权外观具有合理信赖，否则便不构成表见代理。在第三人明知代理人无权代理或者第三人与代理人串通等情形，则第三人不是善意第三人，因此，不构成表见代理。在上述情形，如果赋予第三人向本人主张代理行为有效的权利，则可能损害本人的利益，有损人利己之嫌，有违法律的公正。
4. 具备代理行为的有效要件
因为表见代理发生有权代理的法律效果，所以要求表见代理具备代理的其他生效要件。即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定并不能违背公序良俗。如果行为人与第三人之间的民事法律行为欠缺有效条件，那么该法律行为本来就不能依法产生法律效力，当然也不能对本人产生法律效力。
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二、表见代理特别构成要件的争议
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表见代理除具备一般构成要件之外，是否还需要特别构成要件，存在争议。具体地说，关于本人具有可归责性是否为表见代理的特别构成要件，存在争议，即“单一要件说”和“双重要件说”。
(一)“单一要件说”认为本人具有可归责性不是表见代理的特殊构成要件
“单一要件说”认为，第三人客观上相信行为人有代理权就能够成立表见代理，并不需要本人具有可归责性作为表见代理的特别构成要件，因为法律条文并没有做出这样的规定。既然法律条文没有规定本人具有可归责性是表见代理的构成要件，则应当遵循法律规定，因此，本人具有可归责性不是表见代理的构成要件。在解释《合同法》第49条规定的表见代理制度时，立法机关的人士认为:“设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明。故在本条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同的情况下，只要相对人有理由相信行为人有代理权，合同就有效。”
(二)“双重要件说”认为本人具有可归责性是表见代理的特别构成要件
“双重要件说”又可以分为不同发展阶段。传统“双重要件说”认为，构成表见代理，不仅需要第三人善意且无过失，而且需要本人具有过失。表见代理的成立必须同时具备两个条件:第一，因本人具有过失行为，使得善意第三人确信代理人有代理权。第二，第三人不知也不应知行为人无代理权。第三人应该是善意的，即有充分理由相信行为人有代理权。此后，“双重要件说”的本人过错又发展为本人具有可归责性，该观点认为:“表见代理的构成不应以本人的过失为要件，以防止本人以自己无过失为由拒绝向第三人承担责任。但是，表见代理的后果是由被代理人对无权代理人的行为向第三人承担授权人的责任，而这一责任的承担除了具有代理权的外部表象和第三人的合理信赖之外，还应当是被代理人对于造成这一表象具有可归责性。”“在衡平规定的法律适用中，法官对于不确定概念的具体化享有一定的自由裁量权。因此，在'相对人有理由相信’的具体涵义方面，应认为'本人可归责性’乃其题中之义。”根据法律的体系解释，依照权利外观追究本人的责任，使本人承担相应法律后果，是为了维护交易安全而牺牲本人利益的制度安排，这种制度安排有其合理性。然而它应当以一定条件作为前提，不能漫无边际。因此，为达到衡平效果，同时要求本人具有可归责性，应是题中应有之义。若不考虑本人具有可归责性，则法律的天平是倾斜的，也就是说，只关注善意第三人的保护，而忽视甚至漠视本人的利益，以交易安全之名剥夺本人的权利，不当侵害其利益，显然违背私法自治精神，违背法律的公平、公正。
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三、本人具有可归责性是表见代理的特别构成要件
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(一)本人具有可归责性是使其承担民事责任不可或缺的条件
“单一要件说”片面强调保护第三人的利益，而忽视了本人的利益，在行为人盗用本人身份证或者私刻他人公章而与第三人实施民事法律行为的情况下，要求本人对行为人的违法行为承担表见代理的法律后果，是没有充分理由的。“双重要件说”对本人具有可归责性予以考虑，是比较妥当的。对于权利外观的形成，本人具有可归责性，则构成表见代理。反之，如果本人对于形成代理权的外观不具有可归责性，则不构成表见代理，其性质是狭义的无权代理，其行为后果不能由本人承担。典型者如，行为人通过违法、犯罪等手段获取一定证明，并冒充本人授权的假象，而与第三人从事无权代理活动，则其后果不能由本人承担。在此情形，不仅善意第三人是无辜者，而且本人也是纯粹的无辜者，因此，由本人承担责任没有任何理由，此时的法律后果只能在善意第三人和无权代理人之间分配，与本人无涉。违法犯罪行为的后果应通过相应的法律途径解决，事有必至，理有固然，“桥归桥，路归路，尘归尘，土归土”;否则，便混淆了法律关系的内在逻辑，使得与法律关系无关的无辜者承担了本来没有义务的法律责任，若此，则随时可能祸从天降，人人自危。
民事权利、民事义务和民事责任是密切联系的有机整体。没有无权利的义务，也没有无义务的权利;民事义务是承担民事责任的前提条件，民事责任是违反民事义务的法律后果，即没有民事义务就没有民事责任。在无权代理的情形下，行为人通过违法、犯罪手段获取本人的有关证明文件等资料，即使公权力机关都可能无法绝对防止或者及时制止此类违法犯罪行为。相比较而言，作为私法主体的本人更没有能力也没有义务防止或制止类似违法犯罪行为的发生，既然没有义务，责任又从何谈起呢?即使本人尽到合理的注意义务，也可能发生诸如身份证被盗用、合同专用章被盗用或者公章被伪造等情形。从根本上讲，伪造公章的行为是违法行为或者犯罪行为，其行为后果本来应该由实施违法犯罪行为的人承担，由本人承担其后果，违背责任自负的原则。“在与本人无任何关系者伪造本人授权的证书，进而和相对人订立契约的场合，代理权外观非本人所创造，也不存在未消除此外观的问题，盖本人可能根本不知道该虚假外观的存在，这样，依诱因原则找不到归责的基础。同时，本人又无法预见、无法避免该无权代理的发生，故也无过错可言，依过错原则同样发现不了归责性。再从风险分配的角度看，已有学者指出，证书伪造风险原则上不应当由伪造证书的姓名持有人承担，因为其对此无法控制。实际上，证书伪造风险反倒是可以看作相对人面临的正常交易风险，所以，从风险原则的角度也找不到本人的归责性。”一言以蔽之，在无权代理人因违法犯罪行为而取得代理权外观的情形，本人不具有可归责性，不能适用表见代理规则。
(二)善意取得制度的处理规则值得借鉴
就立法本意而言，善意取得制度和表见代理制度都是为了维护交易安全，保护善意第三人利益，因此，善意取得制度的处理规则值得借鉴。民法关于善意取得的适用，一般会区分占有委托物和占有脱离物进行不同的规定。对于占有委托物的场合，原权利人授予让与人占有权，因此适用善意取得制度，对善意第三人取得的物权的追及力进行限制，以保护交易安全;对于占有脱离物的场合，由于并非基于所有权人的意思而发生让与人占有，因此，不适用善意取得制度，所有权人可以向受让人行使追及权，请求受让人予以返还。尽管《物权法》中未明确规定占有委托物和占有脱离物之分，但从《物权法》第107条至第114条的规定看，善意取得仅仅适用于占有委托物而不适用于占有脱离物。这和近现代各国民法将占有脱离物视为善意取得的例外规定的做法是一致的。
基于善意取得制度和表见代理制度相同的价值取向，即维护交易安全，保护善意第三人利益，鉴于善意取得制度区分不同情况采取不同的处理规则的模式，表见代理制度也应区分不同情况，采取不同的处理规则，不能一概而论。也就是说，应当区分本人是否具有可归责性进行判断:本人具有可归责性的，成立表见代理;本人不具有可归责性的，不成立表见代理。否则，在本人不具有可归责性时，仍然使其承担表见代理的后果，不啻于祸从天降，很可能人人自危。人们不能预料何时突然有人冒充自己的名义实施民事法律行为，而且要求自己莫名其妙地对他人行为承担法律责任，岂非咄咄怪事?法律的公平正义从何谈起?“维护第三人的信赖利益与维护本人的利益不应当发生尖锐的冲突。我国民事立法和司法实践在善意取得制度方面，保护了善意第三人利益，但是在维护第三人的信赖利益的同时，也兼顾对所有人的利益的维护，因此对赃物等不适用善意取得。”“若归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人行为负责，这一严重背离私法自治理念的格局于被代理人难免过于苛刻。其间道理，与善意取得以委托物而非脱手物为前提同出一辙。”
相关司法解释的规定，也能支持上述观点。根据最高人民法院1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》的规定，就单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等证明材料而言，如果这些证明材料是借来的，则出借者应当承担连带责任;如果是非法获取的，则被侵权者也是受害者，因此不应当承担任何责任。该司法解释所体现的规则是合理的，因此，如果权利外观是通过合法手段取得的，则本人承担责任;如果权利外观是通过违法、犯罪等非法手段取得的，则本人不承担责任。这样的价值判断，在无相反规定时，应保持连续性，一以贯之。
(三)比较法的考察:被代理人可归责性是表见代理的特别构成要件
有学者通过比较法的考察，认为构成表见代理应以本人具有可归责性为要件。在德国法和日本法中，尽管其各自的立法条文中并没有本人具有可归责性的要求，但立法所限定的类型，基本上均是本人具有可归责性的类型，判例发展出来的类型也均以本人具有可归责性为必要。从解释论的角度看，其通说均肯定了表见代理构成中本人具有可归责性的要件地位。德国法学界明确将本人具有可归责性纳入表见代理的构成要件，并为解决代理权外观与真实授权之间的错位设立了权利表见责任。“在有些情形下，法律还保护另一种信赖，即对于那种在正常情况下由法律行为而发生的有效的拘束或授权(如意定代理)的发生或存续的信赖，这种信赖的根据并不是或不仅仅是某项可归责的意思表示，其所根据的只是由其他方式产生的、存在某种相应的权利状态的表象。在这种情况下，那个必须承认这个既存的权利状态的表象之存在(并对之负责)的人通常是以可归责于他自己的方式引发了这一权利表象的人，或者具有消除这一表象的能力而未去消除这一表象的人。”有观点认为，我国《合同法》关于表见代理的构成，采用的是法国法模式下的“双重要件说”，即须同时具备两个要件:第一，存在代理权外观;第二，善意第三人的合理信赖。“单一要件说”的缺陷就在于没能对二者进行区分，因此不能合理解释盗窃公章等问题。
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四、结论
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表见代理的性质是无权代理，本来无须本人承担无权代理的法律后果，但是，因为无权代理涉及第三人的利益，因此，在一定条件下要求本人承担其法律后果。如果仅考虑善意第三人的利益而忽视甚至漠视本人的利益，则有违法律的公平正义。基于此，构成表见代理，不仅需要相对人善意且无过失作为构成要件，而且需要本人具有可归责性作为构成要件，否则，便会造成法律天平的倾斜，使无辜者承担本来不属于他的责任。
编辑：张静怡
初审：张文静
审核：郑文强