二审改判撤销原判，驳回对方全部诉讼请求
二审改判撤销原判
驳回对方全部诉讼请求
华丽转身的背后是律师的智慧与艰辛
——成功代理上诉人王某与被上诉人罗某提供劳务者受害责任纠纷案
基本案情：
***钢某公司第三炼钢车间扩建，公司安排其工作人员卫某负责管理，以卫某个人名义将扩建工程分包给多个承包人多个工程队施工，王某个人承包了第三炼钢车间的辅助工程项目，包括设备基础、做耐火材料、砌厂房部分扩建墙体等。卫某将未发包或者不便发包的零碎小工程，自己找杂工施工完成，由公司负责用工劳务费用支付。因其找临时务工人员不便，公司的卫某施工队经常借用其他施工队的工人施工，借来的劳务杂工由卫某及其公司的施工技术员共同对杂工记工时，向公司报帐后，公司拨付工资给所借用工人的施工队代发工资。
被上诉人罗某就是卫某的施工技术员让上诉人的工人罗某某在2018年3月5日介绍来的，一直钢某公司卫某的工地做活，由钢某公司卫某及施工技术员安排工作内容，提供劳动工具，并接受他们的指示做事，做完工作量按工天由技术员王某与卫某共同签结算单，报公司财务结算报酬。
2018年4月5日是清明节，上诉人的施工队放假一天祭祖，而卫某的施工队仍然在施工，4月5日晚上六点左右，卫某给上诉人打电话，上诉人才知道4月5日下午，被上诉人罗某与钢某公司施工员王某在拖风炮管打地坪时滑倒受伤，王某将罗某送到XXXX医院在救治的事。罗某先在XX医院住院一天，第二天转到XX开发区医院住院治疗。卫某分七次给上诉人现金17000元，给罗某交住院医疗费或支付生活费，后来钢某公司与上诉人结算工程款时竟然将这笔钱扣除。2019年8月15日，罗某向一审法院提起诉讼，请求判令王某赔偿其医疗费、二期手术费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、司法鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计131076.52元。
一审判决：
一审酌定王某赔偿罗某各项损失的70%，共计100297.55元，扣除已支付的17000元，判决被告王某赔偿原告罗某各项损失83297.50元。
二审代理
尊敬的审判长、审判员：
湖北明讼律师事务所接受本案上诉人王某的委托，就上诉人诉被上诉人罗某提供劳务者受害责任纠纷一案，指派我作为本案的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。通过刚才的法庭调查，代理人现根据本案的事实和相关的法律规定，发表以下代理意见：
一、被上诉人罗某实际为湖北***钢铁集团有限公司（以下简称钢某公司）雇佣，由钢某公司支付劳动报酬，为钢某公司提供劳务时受伤，上诉人不应当承担赔偿责任。
2018年2月份，钢某公司第三炼钢车间扩建，公司安排其工作人员卫某负责管理，卫某以自己个人名义将扩建工程分包给多承包人多个工程队施工。上诉人承包了第三炼钢车间附助（或辅助）工程项目，包括设备基础、做耐火材料、砌厂房部分扩建墙体，还建了一个两层地磅房。卫某将未发包或不便发包的零碎小工程，自己找杂工施工完成。因其找临时务工的杂工不便，他就让其他施工队工人帮忙找，或借用其他施工队工人，卫某的施工队对所找的杂工仍归入该施工队，由卫某及卫某的施工员共同对所用杂工工天报酬记杂工工作内容、工天及报酬的结算单子，向公司报帐，公司发工资后，由所来自的工程队代发工资。被上诉人罗某就是卫某的施工技术员让上诉人的工人罗某军在2018年3月5日介绍来的，一直钢某公司卫某的工地做活，由钢某公司卫某及施工技术员安排工作内容，提供劳动工具，并接受他们的指示做事，做完工作量按工天由技术员王某与卫某共同签结算单，报公司财务结算报酬，因为卫某开始没有向上诉人说明其用被上诉人罗某的杂工工价，上诉人按自己雇用杂工每天130元对罗某计算工资，而钢某公司实际结算罗某的工价是每天120元，结果上诉人代发工资被迫还贴10元工资。
2018年4月5日是清明节，上诉人的施工队放假一天祭祖，而卫某的施工队仍然在施工，4月5日晚上六点左右，卫某才给上诉人打电话，上诉人才知道4月5日下午，被上诉人罗某与钢某公司施工员王某在拖风炮管打地坪时滑倒受伤，王某将罗某送到XXXX医院在救治的事。罗某先在XX医院住院一天，第二天转到XX开发区医院住院治疗。卫某分七次给上诉人现金17000元，给罗某交住院医疗费或支付生活费，后来钢某公司与上诉人结算工程款时将这笔钱扣除。
一审已查明被上诉人受伤时在钢某公司卫某工地与钢某公司施工员王某在拖风炮管打地坪时滑倒受伤，王某将罗某送到XXXX医院在救治的事实，应当依法认定被上诉人实际为钢某公司所雇佣，在钢某公司的指示与管理下提供劳务受伤，钢某公司将结算的工资转给上诉人代为支付劳动报酬，不影响被上诉人实际与钢某公司形成劳务用工关系，被上诉人在在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主钢某公司对其根据过错承担赔偿责任，上诉人不是被上诉人提供劳务损害的接受劳务者，不应当对其承担赔偿责任，一审法院法律适用显然错误。
二、被上诉人因钢某公司用工造成的人身损害已经赔偿解决，本案是重复主张权利的虚假诉讼。
被上诉人罗某以工伤待遇争议向XX市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经XX市劳动人事争议人民调解委员会调解，双方达成调解协议，由其用工单位湖北立晋钢铁集团有限公司一次性赔偿其医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计57000元，予以了结此劳务受伤纠纷。
即使上诉人与被上诉人形成雇佣关系，但被上诉人不是从事上诉人从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受伤，上诉人不应该承担对其赔偿责任。即使作为劳动安全事故，上诉人与钢某公司承担连带责任，被上诉人罗某已经在本案起诉前与钢某公司达成赔偿协议，钢某公司已对其进行赔偿，虽然被上诉人罗某与上诉人有一定的关联，但被上诉人为钢某公司提供劳务时受伤，钢某公司是最终的赔偿义务人，被上诉人无权获得双重赔偿。故应当驳回其对上诉人的起诉。
三、一审法院认定医疗费损失金额错误。
一审被上诉人没有举证其医疗费用损失的全部证据，仅举证主张382.50元的医疗费损失，一审法院仅凭上诉人为其支付17000元的陈述，被上诉人认可接受了17000元，便将该金额全部列为医疗费，认定其医疗费损失共计17382.50元，事实认定错误。
四、一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金证据不足。
被上诉人住XX市某镇某村二组，一审法院仅凭其户籍地村委会证明和案外人水电费票据，按城镇居民计算其残疾赔偿金，并未调查核实。经上诉人调查，被上诉人在XX市某镇某村二组实际居住生活，登记耕种有十多亩承包经营权的土地。故应当按农村居民性质计算其残疾赔偿金。
五、一审法院开庭传票未送达到上诉人，开庭时直接电话通知上诉人参加开庭，让上诉人补签了送达回证，未给上诉人答辩期和举证期限，程序违法；一审未追加必要的诉讼参加人湖北立晋钢铁集团有限公司为被告程序违法。
因上诉人的户籍地和居住地不同，一审法院依据邮寄送达起诉应诉文件，上诉人并未收到，并不知晓，一审开庭那天，一审法院电话通知上诉人才到庭，未给上诉人答辩期和举证期限，程序违法。
钢某公司是被上诉人人身损害的当然最终责任承担人，一审被上诉人未申请将其追加为共同被告，一审法院也未依职权追加必要的诉讼参加人参加诉讼，程序违法。
综上所述，一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，程序违法，故请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
以上代理意见，请法庭充分考虑并予以采纳。
代理人：李明军
2020年6月16日
二审裁判：
一、撤销XX市人民法院作出的（2019）鄂0683民初4165号民事判决。
二、驳回罗某对王某的诉讼请求。
律师解析：
一、代理二审上诉案件找准上诉突破口是关键。
二审上诉案的受案评估都要审查一审裁判的事实是否清楚，法律适用是否正确，程序是否合法三方面。但案件受理时肯定是先抓重点，裁判有没有大的问题，再审查一审裁判的细节有无疏漏。
本案接待委托当事人时，曾经由另一主任律师接待，该律师对本案接受劳务者的主体不能确定，也有案例也认定个人劳务派遣方也为雇主也应承担责任，而不敢接案。但经本代理人接待后，抓住三点受理了此案，第一点，从提供劳务者受害时的接受劳务者主体确定，上诉人不是接受劳务者（即雇主），第二点，从当事人陈述，坚定认为受害人损失已从钢某公司获赔，苦于找不到证据，这是一个潜在的翻盘的重大机会，第三，在细节上，一审法院判决犯了一个低级错误，一审法院认定医疗费损失金额错误。一审被上诉人没有举证其医疗费用损失的全部证据，仅举证主张382.50元的医疗费损失，一审法院仅凭上诉人为其支付17000元的陈述，被上诉人认可接受了17000元，便将该金额全部列为医疗费，认定其医疗费损失共计17382.50元，事实认定错误。针对一审裁判，本代理人精准抓住突破口，就如同打蛇打七寸，是本次上诉翻盘全胜的关键。
二、围绕突破口，深入案情，全面准备是重点。
我们律师代理一个案件，要把一场诉讼当作一场没有硝烟的战争去全面谋划准备，才有胜算。在本案代理中，关于提供劳务者受害时的接受劳务者主体确定的焦点问题，在我和我当事人充分沟通，其收集到之前手机存储的与钢某公司结算罗某劳务费的公司卫某、王某签字财务报帐的单据。对第二个受害人损失已从钢某公司获赔的焦点，当事人仅有一些证人的录音，有些甚至棱两可，因公司扣有当事人17000元工程款，有些利害关系，拒不向我当事人提供确切信息和赔偿协议等文书的直接依据，一时陷入僵局，若以此现状诉讼，二审也会发会重审，或改判，但不可能确定地全胜将一审原告全部诉讼请求驳回。若如其他律师，不深究，也有情可原，也不担什么责任。但我并未止步，即使二审开庭前一周，我还在从这些录音线索中找到一些途径，找法院，没有判决，找仲裁也没有案件信息，但最终获得人民调解解决的信息，获得了协议加盖单位公章的调解书复印件，真是如获至宝，于是我兴奋自信告诉我的当事人，这个案子胜券在握。
三、精益求精，胜中选优，追求当事人利益最大化。
即使胜券在握，诉讼中我们也要全盘考虑，一审事实没有查清，裁判错误的，很多情况下是发回重审，增加了当事人的诉累和成本。本案，二审中我们以充分的事实和理由，要求二审办案人直接驳回被上诉人的全部诉讼请求，符合法律规定，也减少诉累和当事人的诉讼成本。本案还有个有个值得一提的是，法官即使撇开人情关系，同情弱者也是一个善良法官的天性，庭审结束，直至判决前，法官多次让我做我当事人的工作，拿出点钱给被上诉人，他毕竟是伤者，我虽然征求了当事人的意见，当事人只是担心二审裁判结果，于是我也与法官产生过友好的争辩，这位善良的女法官说被上诉人毕竟是受害者，但我说，我们已有代公司垫付，公司还扣了17000元的工程款，若调解赔偿既不符合事实，也不符合法律规定，更是对我当事人不公平，被上诉人本应向钢某公司主张全部损失才是正道，却以向钢某公司主张部分赔偿，再向我当事人主张全部赔偿，以不正当心态投机性地主张权利，其自愿放弃的部分，当然也无权向我当事人主张，被上诉人应当为其小聪明付出代价。
写在最后
律师做的既是专业技术活，又是良心活，本案虽然是华丽转身的彻底翻盘，背后却是律师智慧与辛勤汗水的积淀。