串通投标罪案件的有效辩护（三）
作者：周孟雨 安徽金亚太律师事务所专职律师
本文由四部分内容组成，即本文阅读指引、正文（一）、正文（二）、正文（三），篇幅有限分三次推送，现续上文串通投标罪案件的有效辩护（二）。
1．证据辩护
在阅卷的时候，充分运用证据规则，对证据进行逐一分析，发现疑点。此后，按构成要件分析背后的证据在质与量上能否支持指控的犯罪事实。
2．案件定性辩护
即案件缺乏串通投标罪的构成要件要素，或者存在其他客观违法阻却性事由、主观责任阻却性事由，举例说明构成要件缺乏的辩护要点。
（1）投标人虽然围标，但没有损害招标人或其他投标人利益
围标是指几个投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而谋取利益的手段和行为。围标成员达成攻守同谋，属于垄断或合谋定价行为，违反公平竞争原则。无论如何，围标行为都是一种违法行为，违反了公平竞争实质，扰乱了市场经济秩序，但是否构成犯罪要严格依照“罪刑法定”原则，不构成犯罪的可行政处罚。
投标人相互串通投标报价，必须要损害招标人或其他投标人利益才能被评价为犯罪行为。涉案项目的投标人相互串通投标报价，但没有会损害招标人或其他投标人利益，或者没有相应证据予以证明，则不能认定构成串通投标罪。如涉案项目公开招标，但除了串通报价的几位投标人外，无其他投标人存在。投标人虽然串通报价，但是价格合乎市场甚至因报价过低而损害自身利益，并没有损害招标人的利益。
（2）名为“招投标”但不符合招投标法规定的形式要件，不能认定为招投标活动
招投标的本质，是招标人择优选取适格投标人，并以此确定合同相对方及合同内容的缔约行为。根据《招投标法》的规定，完整的招投标活动应包含招标、投标、开标、评标、中标等环节。该法第二十八条规定，“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新组织招标。”《招标投标法实施条例》第四十四条亦规定，“投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。”
若某项目决定采取招标方式，但具体操作模式却纯属自创，完全未依照《招投标法》及相关规程。在这样的情形中，如果投标人实施了串通行为，能否认定为串通投标犯罪呢？笔者认为不可以，本罪的法益主要是招投标过程中的公平竞争秩序，既然连招投标都不存在，何来法益呢？
（3）单位犯罪辩护为个人犯罪
虽然根据《刑法》第31条、第231条的规定，串通投标罪实行双罚制，即单位犯本罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本节各该条的规定处罚，但是考虑到单位犯罪责任的分散性等特点,认定单位犯罪后，对其中个人的量刑也相对较轻。
3．具体数额的辩护
直接经济损失往往决定了犯罪嫌疑人是否构成犯罪，笔者认为，作为定罪情节重要因素的直接经济损失，应该是指因行为人的串通投标行为给招标人、其他投标人或国家、社会及相关人造成的经济上的不利益，而且这种经济上的不利益必须与串通投标行为之间具有直接的因果关系。对于那些因串通投标行为牵连引起其他经济上的不利益，不能算在直接经济损失之内。
直接经济损失数额是指到立案时为止的实际损失数额，通过案件追究挽回的经济损失部分仍计算为直接经济损失，但在处罚时可作为量刑情节予以考虑。从理论上讲，串通投标造成的直接经济损失数额应该是在没有串通投标影响而由各投标方自由竞争的情况下所能形成的投标价格与在串通投标的情况下而被定标的价格之间的差价。但实际上，一旦招投标活动受到串通投标的影响，基于自由竞争的价格便无从形成，因这种理论上的差价在具体案件中是无法确定的，所以，司法实践中一般以司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价与串通投标的中标价或实际交易价的差价作为串通投标直接经济损失的数额。
故，对具体数额的辩护，回归到对鉴定意见的质证层面。
4．量刑情节的辩护
如结合犯罪嫌疑人具体情况，发掘其具有的法定、酌定的量刑情节：坦白、认罪、积极赔偿、悔罪、自首、退赃退赔、从犯、犯罪未遂、立功、犯罪预备、犯罪中止、教唆犯、胁从犯、未成年人犯罪、是否已满75周岁，是否是累犯等。
5．实务争议热点结合本地司法实践，发现其他合适辩点
笔者在对本罪进行法律检索的过程中，发现本罪构成要件要素存在多处争议，各地法院裁判并未高度统一，或者与理论认识存在区别。争议热点多出现在本罪招标人、投标人、招标代理机构、评标委员会、投标挂靠人（被挂靠人）等犯罪主体的认定，串通、投标、串通投标行为的认定，犯罪形态的认定等，现笔者选择性列举如下热点。
（1）非招投标法意义上的招标人和投标人可以成为串通投标罪的主体？
裁判观点：刑法第223条规定的串通投标罪是确定性规则而非准用性规则，其主体范围的设定并不以《中华人民共和国招标投标法》为依据；结合刑法第223条和第231条的规定及二者之间的联系，串通投标罪的主体首先规定的就是自然人主体；本案串通投标行为人虽非招投标法意义上的招标人和投标人，但均实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，理应成为串通投标罪的行为主体。
观点来源：新疆生产建设团兵第十三师中级人民法院 王银山、王欢乐与原审被告人刘同科串通投标案
裁判观点：刑法第223条串通投标罪中的招标人与投标人，应解释为主管、负责、参与招标、投标事项的人。据此，上诉人米思兴作为涉案项目的招标事项主管人，符合构成串通投标罪的主体。另，现有证据已证实，涉案中标工程项目系由胡明发等三原审被告人与方良腾挂靠湖南四建合伙经营，因此，本案是自然人犯罪，而非单位犯罪。
观点来源：珠海市中级人民法院 米思兴、胡明发串通投标案
理论观点：我国刑法设立串通投标罪是在1997年，招标投标法却是1999年通过的，显然不能完全依照后颁行的经济法规范去诠释先行施行的刑法规范的有关内容。“招标人”和“投标人”虽是招投标领域的专业术语，但刑法既将其规定为串通投标罪的主体要件，不应局限于后来颁行的招标投标法的规定进行形式解释，而需要在刑法自身体系内进行实质解释，使其符合刑法保护法益的要求。
综上，以招投标程序为立足点，结合刑法第二百二十三条和第二百三十一条的规定及二者的联系，串通投标罪的主体既可以是自然人，同样也可以是单位。具体而言，串通投标罪的主体应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位，即，将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人，如招标单位、招标项目的负责人、招标人的代理机构、评标委员会成员、招投标活动中的工作人员、投标单位及其代理人、参加投标的有关人员等。
（2）行为人采取挂靠、借用资质的方式参与投标，具有串通投标罪的主体资格？
实务观点：不管是以挂靠还是借用的方式，利用其他主体的资质，以其他主体的名义，能参与到投标程序中来，并按照《招投标法》进行投标活动，已经符合了投标人主体身份，应认定为刑法意义上的投标人。从本质上看，挂靠与被挂靠、借用与被借用是一种内部协议，外部呈现的还是一个有资质的投标人，这种内部协议并不能影响外部主体身份的成立。在存在串通投标行为并发生危害结果时，在责任承担上，挂靠后以被挂靠人名义投标的机构及其直接负责人员，应以串通投标罪论，而被挂靠单位及直接负责人要看其是否“明知”,倘若“明知”并支持其串通投标，则以共犯论，倘若不是“明知”，应以其违规行为承担相应的行政责任。
（3）自愿招标项目的串通投标行为是否构成串通投标罪呢？
理论观点：招标投标法将招标分为强制招标和自愿招标两种，强制招标主要是涉及国家和社会公共利益的项目，日本称之为“公家”的招标，并规定只有实施妨害“公家”招标公正的行为才成立犯罪。我国刑法第二百二十三条对于投标的适用范围没有作出限定，况且，串通投标行为无论是发生在强制招标项目还是自愿招标项目中，都必然侵害招投标市场的竞争秩序，故只要行为人的行为符合了串通投标罪的构成要件，就应适用刑法第二百二十三条的规定。
观点来源：杨莉英;崔雪芹（河北科技大学文法学院；河北省高级人民法院) 《串通投标罪的法律适用》
（4）串通投标中并未实际中标，其犯罪形态是既遂还是未遂？
串通投标罪，从法条上理解应为情节犯，当达到情节严重才成立为犯罪。何为情节严重，目前尚无明确的司法解释加以界定，仅有公安机关的立案标准。情节犯是否存在未遂状态，从刑法总则对犯罪形态的规定来看，是可以存在的。一种意见认为，由于没有最终中标公告，实际投标者并未实际中标，而仅获取了中标候选人资格，因案发被招标单位宣告无效，故其犯罪行为尚未实施终了、危害后果尚未显现、犯罪目的亦尚未实现，故应认定该起犯罪行为系未遂。另一种意见认为，系既遂。理由是排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人和其他投标人利益，其犯罪行为已完成串通投标的全过程。虽然没有实际中标，应认定为犯罪既遂，构成串通投标罪。
（5）单方自然人挂靠多家资质单位进行投标，并无串通行为的存在？
串通投标罪是一种典型的必要共同犯罪，即只有两个以上的主体，即投标人之间相互串通报价，或者招标人和投标人串通投标，共同实施犯罪才能完成。
对于单方自然人仅挂靠多家资质单位进行投标，并未与其他投标人之间进行串通的情形，应如何认识？我们知道，挂靠人才是实质上的投标人，而被挂靠的投标人并无投标的意志，只是名义投标人。因此，严格上说，这种情形下不存在投标人之间串通，因为名义投标人连意志表达都不存在，何来串通呢？只有挂靠人即实质投标人单方的意志，显然是不符合刑法关于串通投标罪状中的“投标人（之间）相互串通”的表述的。
从目前的司法实践来看，这种情形已经普通被法院认定为串通投标犯罪。（人民司法2015.18.099），一审:(2014)鄂夷陵刑初字第00027号，【裁判要旨】出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下,单个行为人利用掌控的多个单位参与围标,应认定为串通投标罪。
定罪的逻辑是基于以单方意志代替多方意志，实质上仍符合立法本意。若认定其系串通投标行为，在笔者看来，这算是一种非典型的串通投标犯罪。
（6）行贿并串通投标应数罪并罚？
裁判观点：行为人对主管招标事项的人行贿,又串通其他单位串通投标报价、围标,两行为虽有一定的牵连关系,但行贿不是串通投标罪犯罪构成中的必要手段,能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿后的必然结果。行贿行为和为谋取不正当利益的行为,侵犯了两个犯罪客体,单独适用行贿罪或串通投标罪均不能对行为人的行为进行充分评价,故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚,而应当数罪并罚。
观点来源：人民司法2016.26.066，一审:(2013)楼刑二初字第177号二审:(2015)岳中刑二终字第14号
（7）受贿并串通投标应数罪并罚？
裁判观点：因滥用职权行为是串通投标行为的应有之义和必要保证,国家机关工作人员与投标人串通投标而滥用职权符合犯罪构成的,应以牵连犯从一重罪处断。国家机关工作人员因受贿而滥用职权串通投标,前后行为虽然有一定联系,但更具有独立性,其构成犯罪的,应当以受贿罪和滥用职权罪或串通投标罪实行数罪并罚。
观点来源：人民司法2014.10.053，一审:(2012)河刑初字第188号二审:(2013)淮中刑二终字第26号
（8）国有土地挂牌出让中串通竞买构成串通投标罪？
裁判观点：挂牌出让并未超出招投标的语义范围,串通竞买具有串通投标的社会危害性与本质属性。应当对刑法上的招投标作出扩张解释,将国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行为按照串通投标罪定罪处罚。
观点来源：人民司法2013.02.067，一审:(2011)杭临刑初字第217号。
在理论界，亦有观点认为招标出让与挂牌出让是两种性质的不同的土地出让方式，故串通竞买行为不符合串通投标罪的客观构成要件，不应以串通投标罪去追究串通竞买行为的刑事责任。
（9）串通拍卖与串通投标是不同的法律概念，不宜将串通拍卖行为以串通投标罪论处？
裁判观点：被告人黄正田、许敬杰、高文飞、郝兰侠、毛二龙为获取他人给予的好处费，其分别作为竞买者或在竞买者之间恶意串通拍卖的行为，违背了公平竞争原则，扰乱了市场管理秩序，致使国有资产在拍卖过程中被“贱卖”，使出让人无法达到最佳的竞价结果，从而损害了国家利益，其行为具有一定的社会危害性，但是否构成串通投标罪，对此有两种不同意见。第一种意见认为，被告人的行为构成串通投标罪。理由是：串通拍卖行为与串通投标行为具有同质性，同样侵犯了市场交易自由和公平竞争的市场秩序，损害了国家、集体和他人的利益，都有着现实的社会危害性和应受惩罚性，故应当对串通投标罪作扩张解释，将串通拍卖行为纳入其中。另一种意见则认为，被告人的行为不构成串通投标罪。理由是，拍卖与投标是两种不同的行为，刑法也没有明确地将串通拍卖行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，不宜将此行为按照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。我们赞同第二种意见。
观点来源：《刑事审判参考》第114集第1251号指导案例，黄正田、许敬杰等串通投标案。
理论观点：从行为性质上讲，拍卖和投标都是竞争性的交易方式，串通拍卖和串通投标都存在两个以上行为主体勾结、串联的特征，都会损害他人利益，扰乱市场竞争秩序，并因此而为法律所禁止。故司法实践中有人认为，广义的串通投标行为包括串通拍卖行为，对串通拍卖情节严重、达到相当社会危害的，应以串通投标罪追究刑事责任。但也有人认为，串通投标与串通拍卖是两个不同的法律概念，二者并无包容关系，刑法虽规定串通投标情节严重的应追究刑事责任，但并没有规定串通拍卖的行为构成犯罪，因此不应对串通拍卖行为追究刑事责任。笔者认为，对串通拍卖行为不能适用刑法关于串通投标罪的规定。
三、审判阶段
（一）与审判机关初步交涉
确认承办单位及承办人员，及时向审判机关提交委托辩护手续。如无重大指控事实与证据变动情况下，可在已检索的信息基础上，结合审查起诉阶段的阅卷情况，向法院口头提出初步的辩护意见。
1．及时预约阅卷，第一时间了解证据材料
2．全方位、无遗漏阅卷，所有证据卷、文书卷均复制，包括封面及封底
3．联系承办人员，询问开庭时间，取得开庭传票
（二）阅卷
1．重点阅读《起诉书》，将起诉书与起诉意见书进行对比，掌握公诉机关在指控事实、证据、罪名及适用法律方面有无变化
2．与在检察院阅卷材料比对，查看证据增减情况
3．重点查阅检察院自行收集证据材料
4．补充审查起诉阶段所作的人物关系图、时间关系图、阅卷笔录、疑点归纳、辩护意见等法律文书
（三）会见
在侦查、审查起诉阶段会见方法的基础上，继续沟通案情，核对证据真实性与证据内容，寻找辩护切入点以及对在开庭前被告人进行必要的庭前辅导、协商确定辩护方案。
（四）密切跟踪案件进展
1．犯罪嫌疑人在押的，向法院申请取保候审
2．犯罪嫌疑人在押的，向检察院刑事执行检察部门提出羁押必要性审查意见书
3．及时了解补充侦查信息
4．退回补充侦查的，及时补充阅卷
5．采取强制措施超过法定期限的，请求解除强制措施
（五）检索信息，分析案件，形成辩护意见
根据再次阅卷所得证据材料补充进行侦查、审查起诉阶段所做的检索工作、补充最新检索信息，在事实和法律之间再次往返，补充审查起诉阶段形成的辩护意见。
（六）庭前准备
1．确定发问提纲（包括发问被告人、同案被告人、被害人、证人、鉴定人等）
2．确定质证提纲
3．确定举证提纲（如准备提交证据）
4．制作初步辩护提纲提交承办法官，反映辩方观点，方便法官了解案情
5．如符合法定情形，申请召开庭前会议，进行庭前沟通，把握辩护机会
（七）参加庭前会议
提出回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判程序相关的问题，如未召开庭前会议，应该在开庭前提交。通过参加庭前会议,了解案件事实、证据和法律适用的争议及不同意见，解决有关程序问题,为参加法庭审理做好准备，并根据庭前会议相应的修改辩护方案，完善庭前质证、举证、发问、辩护提纲。
（八）出庭
根据庭审适当调整质证、举证、发问、辩护提纲，庭后提交辩护词。
入罪的标准是唯一的，需符合《刑法》规定的串通投标罪的犯罪构成，但具体案件情况不同，出罪的理由则各不相同。当事人一旦陷入串通投标罪的刑事诉讼风险中，受其委托，身为其辩护人的律师应当做足每一步工作，利用自己的专业知识、工作热情、精细态度，根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益，实现有效辩护。